臺灣桃園地方法院民事判決 106年度重訴字第36號
原 告 徐發倉
訴訟代理人 張績寶律師
被 告 高心晏
簡御紜
上 一 人
訴訟代理人 湯偉律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106 年11月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦 非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照） 。本件原告主張被告高心晏所有坐落桃園市○○區○○○段 ○○○○段0 地號土地及其上同段11731 建號建物（門牌號 碼為桃園市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號9 樓，下合稱 系爭房地）於民國104 年間為被告簡御紜設定如附表所示之 抵押權（下稱系爭抵押權）係為使原告無法對其求償而為通 謀虛偽意思表示，應為無效，其所擔保之債權不存在，應予 塗銷等語，被告否認之，從而上開權利存否即屬不明確，致 原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認判決除 去之，揆諸前開說明，原告自有提起本件確認之訴之法律上 利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補 充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。 民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第256 條分別定有明文 。查：原告起訴時係以高心晏及簡○○為被告，依侵權行為 及不當得利之法律關係為本件請求，並聲明：「㈠被告應連 帶給付原告新臺幣（下同）1,480 萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡確認被告
間就被告高心晏所有系爭房地所設定之系爭抵押權之債權不 存在。㈢被告簡○○應塗銷系爭抵押權。㈣第1 項聲明，願 供擔保請准宣告假執行。」；嗣先於106 年4 月5 日以書狀 補充簡○○之姓名為被告簡御紜（見本院卷第25至26頁）； 再於106 年10月16日變更其聲明如下列聲明欄所示（見本院 卷第72至73頁）；復於同年月31日具狀追加消費借貸之法律 關係為其請求權基礎（見本院卷第97頁）。經核上開關於訴 之聲明之變更及追加訴訟標的，原告所主張事實理由均係原 告受被告高心晏所騙而借款，係基於同一基礎事實；另就被 告毋庸連帶賠償及更正被告簡御紜姓名部分，亦僅係更正法 律上之陳述、補充事實上之陳述，揆諸首揭法律規定，均應 予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告與被告高心晏於101 年11月間交往，而被告 高心晏於兩造交往期間，知悉原告有些許積蓄，故利用原告 追求伊之機會及原告感情空窗之弱點，在兩造交往期間以伊 父有二胎房貸需償還、伊父親生病、出國、積欠他人700 萬 元債務，若未清償將遭債權人押至酒店上班、將債權人提報 組織犯罪之疏通費等各種名目向原告陸續借款合計1,530 萬 元，原告嗣始知被告高心晏係以俗稱「剝皮酒店」之手法為 詐騙，而被告高心晏迄今僅清償50萬元，尚餘1,480 萬元未 清償，原告爰依消費借貸、不當得利及侵權行為之法律關係 請求被告高心晏應給付1,480 萬元。又被告高心晏於原告 104 年3 月19日對其提起刑事告訴時，旋於同年5 月12日將 市價僅約800 萬元之系爭房地設定高達1,300 萬元之系爭抵 押權與被告簡御紜，被告高心晏顯係為脫產而與被告簡御紜 為通謀虛偽意思表示，依法為無效，原告自得依民事訴訟法 第247 條第1 項規定訴請確認系爭抵押權之債權不存在，並 訴請被告簡御紜塗銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠被告高心 晏應給付原告1,480 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈡確認被告間就系爭房地 所設定系爭抵押權之1,300 萬元債權不存在。㈢被告簡御紜 應塗銷系爭抵押權。㈣第1 項聲明，願供擔保請准宣告假執 行。
二、被告則以：
㈠被告高心晏部分：原告於兩造交往期間所交付之款項均係贈 與，兩造間並無借貸關係，亦無侵權行為及不當得利。而其 係因積欠黑社會賭債，其父親請被告簡御紜為其清償債務， 始以系爭房地為擔保，設定系爭抵押權與被告簡御紜等語置 辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。
㈡被告簡御紜部分：確有借款與被告高心晏，其係以配偶之家 族經營龍田加油站及自己名義匯款，僅係為減免銀行手續費 始以龍田加油站名義匯款與被告高心晏，實際上之借款人仍 係被告簡御紜，是被告間之借款債權確實存在，系爭抵押權 既係為擔保債權而設定，自毋塗銷之必要等語置辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
三、原告主張其與被告高心晏於101 年11月間交往，原告於兩造 交往期間陸續給付被告高心晏1,530 萬元。原告前以被告高 心晏詐欺為由提起刑事告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署（ 下稱桃園地檢署）以105 年度偵字第19703 號為不起訴處分 ；原告不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署 ）以106 年度上聲議字第1520號駁回再議之處分；原告不服 聲請本院交付審判，經本院刑事庭以106 年度聲判字第20號 裁定駁回原告之聲請。系爭房地為被告高心晏所有，被告高 心晏於104 年5 月12日將系爭房地為被告簡御紜設定系爭抵 押權。被告簡御紜以其執有被告高心晏於104 年5 月11日簽 發票面金額為1,000 萬元之本票屆期提示未獲付款為由聲請 本票裁定，經本院以106 年度司票字第3060號民事裁定准許 在案等情，有存款憑條、存摺節本、系爭房地第一類謄本、 桃園地檢署105 年度偵字第19703 號不起訴處分書、高檢署 106 年度上聲議字第1520號處分書、本院106 年度聲判字第 20號刑事裁定、本票、本院106 年度司票字第3060號民事裁 定暨其確定證明書、被告高心晏合作金庫商業銀行帳戶之歷 史交易明細查詢表在卷可佐（見本院卷第9 至11頁、第27至 30頁、第78至86頁、第89至91頁、第93頁），且為被告所不 爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張被告高心晏自101 年11月間陸續向其借款，迄今 尚有1,480 萬元之借款未還，原告嗣始發現遭被告高心晏詐 騙，及被告高心晏為避免其名下之系爭房地遭原告追償，與 被告簡御紜通謀虛偽設定系爭抵押權等情，惟為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處，應在於： 原告主張依消費借貸、侵權行為及不當得利等法律關係，請 求被告高心晏負給付1,480 萬元，有無理由？原告訴請確認 如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告間就上 開抵押權登記塗銷，有無理由？
㈠消費借貸部分：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦
應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可 資參照。本件原告主張其於與被告高心晏交往期間陸續給付 現金、匯款合計1,480 萬元與被告高心晏之原因關係為兩造 間之消費借貸契約，既為被告所否認，依舉證責任分配之原 則，自應由原告就主張兩造間成立消費借貸契約之事實，負 舉證責任（最高法院90年度台上字第8 號裁判要旨可資參照 ）。須原告就其主張消費借貸之事實已有適當之證明時，被 告高心晏欲否認其主張，始須就其抗辯原因關係為贈與乙節 舉證。原告逕認被告高心晏應先就兩造間給付款項之原因關 係為贈與負舉證責任，顯有誤解。
⒉又消費借貸謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約 ，民法第474 條第1 項定有明文。按當事人主張有金錢借貸 關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及 借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交 付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借 貸關係存在，有最高法院81年度台上字第2372號、82年度台 上字第1830號裁判見解可供參酌。原告於兩造交往期間陸續 給付被告高心晏1,530 萬元之事實，固為兩造所不爭執（見 本院卷第112 頁背面），然揆諸前揭裁判意旨，上開金錢交 付之事實，尚不足以證明兩造間有何消費借貸關係存在。而 本件原告交付款項甚鉅，倘其係出於借貸關係而交付，並有 要求被告高心晏嗣後應返還之意欲，焉有完全不簽立相關本 票、借據等借款憑證或提供擔保物之可能？可認被告高心晏 所辯原告係因兩造間交往而贈與等語，應非虛妄。至原告提 出被告高心晏不爭執真正之兩造103 年9 月7 日之通話錄音 譯文中（見本院卷第61至65頁），原告雖曾提及：「你爸上 次在這邊有提到說，幫你爸還那條錢有沒有」、「對，幫你 爸還那條房子貸款的錢，你爸說要還我」、「我不是有拿錢 給你拿去還」、「那個那條錢，我拿200 萬元給你嘛，對不 對」、「你可以跟你爸講說，那條錢可以還給我嗎，因為我 要買房子，還差一點錢」、「因為我還蠻想要，因為這條錢 很急，已經跟別人簽約了，沒有給人家的話，已經拖很久了 ，還差一點錢，所以才打電話給你問你爸」、「那個錢蠻急 的，還是你現在幫我聯絡一下」、「現在就是這條錢，我爸 ，我家人就是我也交代不清楚，現在就是買房子的錢還差一 點，我家人真的非常不諒解我」等語，被告高心晏則答稱： 「恩，我跟他講看看，因為現在家裡經濟也沒有很好」、「 我跟他說看看」、「對，因為家裡狀況也沒有很好」等語， 僅得認定原告確有交付金錢給被告高心晏為其父清償債務20
0 萬元，然此等款項交付之原因是否為借貸予被告高心晏， 上開電話對話中並不明確，況原告尚一再提及「幫你爸還」 、「你爸說要還我」、「你可以跟你爸講說」、「打電話給 你問你爸」等語，則若有借貸關係是否係存於原告與被告高 心晏之父間，亦非無疑，尚不足以上開電話對話可認兩造間 有何消費借貸契約存在。此外，原告無法舉證以實其說，原 告主張依兩造間之消費借貸契約請求被告高心晏給付1,480 萬元，尚乏依據。
㈡侵權行為部分：
⒈按民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為 人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性 、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且 主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要 件應負舉證責任。
⒉查原告主張被告高心晏詐騙之事實，無非以兩造交往期間以 被告高心晏以其父有二胎房貸需償還、伊父親生病、出國、 積欠他人700 萬元債務，若未清償將遭債權人押至酒店上班 、將債權人提報組織犯罪之疏通費等各種名目向原告陸續借 款合計1,530 萬元等情，為其論據，惟為被告高心晏所否認 ，原告即應就此負舉證之責任。然原告提出之證據資料無法 認定兩造間就交付1,530 萬元之原因為借貸關係，已如前述 ，且被告高心晏父親高國榮於99年間確有以其配偶高詹淑嬌 名下房地為擔保向訴外人袁明城借款，被告高心晏嗣於102 年4 月16日以原告匯給其之款項偕同其父清償上開抵押債務 ，袁明城並於同日塗銷抵押設定情事，此業經刑事偵查及交 付審判審理時認定在案，有前揭處分書、交付審判刑事裁定 及被告高心晏合作金庫商業銀行帳戶之歷史交易明細查詢表 在卷可考（見不起訴處分書第2 頁、刑事裁定第4 頁、高檢 署處分書第2 頁，本院卷第78頁背面、第81頁背面、第84頁 背面、第93頁），是被告高心晏辯稱兩造交往期間，因其父 及其負欠債務，原告願意幫其清償債務，不用還原告等語， 尚非全然無據。是原告既未能證明兩造間有借貸關係存在， 則原告所指被告高心晏係以借錢不還之行為來詐欺云云，顯 非可採。再者，原告雖對被告高心晏提起刑事詐欺告訴，然 業經桃園地檢署以105 年度偵字第19703 號為不起訴處分， 原告不服聲請再議，再經高檢署以106 年度上聲議字第1520 號駁回再議之處分，原告不服聲請本院交付審判，復經本院 刑事庭以106 年度聲判字第20號裁定駁回原告之聲請而告確 定，有前揭處分書及刑事裁定在卷可稽，更難以此等書類認 被告高心晏應負侵權行為之責甚明。
㈢不當得利部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條固定有明文。惟主張不當得利請求權存在之當事人， 對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方 係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係 因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付 之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證 證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103 年度台上字第21 98號裁判意旨參照）。查本件原告雖另依不當得利之法律關 係，請求被告高心晏返還所受利益1,480 萬元，然原告所舉 證據尚難認定其所主張係遭被告高心晏詐欺而交付前揭財物 乙節為真，已如前述，而原告於本院審理中亦未再舉證證明 其與被告高心晏有何給付欠缺給付目的之情形，而被告高心 晏所辯此等給付為兩造交往期間之贈與，非無可採，業如前 述，揆諸前揭法律規定及說明，應認原告此部分之主張與不 當得利之構成要件尚屬有間，其請求即屬於法無據，不應准 許。
㈣確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求塗銷系爭抵押權 登記部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。而債務人欲免其財產被強制 執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為 第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第 三人塗銷登記。又民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表 示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表 示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故 規定此項意思表示為無效。又第三人主張表意人與相對人通 謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院 48年台上字第29號判例意旨參照）。本件原告未能證明其對 被告高心晏間存有何債權存在，已如前述，其並非債權人， 自無從依據上開條文主張被告高心晏、簡御紜間為通謀虛偽 意思表示而得塗銷系爭抵押權。是原告主張確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在及請求塗銷系爭抵押權云云，自難憑採 。
五、綜上所述，原告依消費借貸、侵權行為及不當得利之法律關 係，請求被告高心晏應給付1,480 萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；確認被告間 就系爭房地所設定之系爭抵押權1,300 萬元債權不存在及被 告簡御紜應塗銷系爭抵押權，依法無據，均應予駁回；其假
執行之聲請，亦因之失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 李麗珍
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
書記官 陳郁惠
附表：
1.權利種類：最高限額抵押權。
2.登記日期：民國104年5月12日。
3.收件登記字號：中壢跨字第16140號。4.權利人：被告簡御紜。
5.債權額比例：全部。
6.擔保債權總金額：新臺幣1,300 萬元。7.擔保債權種類及範圍：包括債務人、義務人對抵押權人本宗抵 押權設定所衍生現在包括過去所負現在尚未清償及將來所負之 各項借款、票據、保證、違約金、實行抵押權費用及強制執行 費用之給付以及因債務不履行而發生之損害賠償。8.擔保債權確定期日：民國114年5月10日。9.清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期，如有一期不 為清償視為全部到期。
10.利息（率）：無。
11.遲延利息（率）：無。
12.違約金：逾期未還款，按新臺幣1 萬元每日20元計付懲罰性 違約金。
13.其他擔保範圍約定：債務不履行之損害賠償金及抵押權人對 債權取得執行名義之費用、實行抵押權之費用。14.債務人及設定義務人：被告高心晏。
15.共同擔保地號：三座屋段三座屋小段4 地號、三座屋段舊社 小段117地號。
16.共同擔保建號：三座屋段舊社小段11731建號。