臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第386號
原 告 徐大維
許舒涵
共 同
訴訟代理人 羅閔逸律師
廖學能律師
被 告 黃登運
黃登煌
黃葉秀琴
黃金福
上四人共同
訴訟代理人 魏順華律師
被 告 屠曉芳（兼屠良攀之承受訴訟人）
屠曉玲（即屠良攀之承受訴訟人）
楊惠雯（即屠良攀之承受訴訟人）
黃金城
上四人共同
訴訟代理人 李明哲律師
被 告 黃登慶
黃張壬妹
劉美君
黃金正
黃莉玲
黃莉娟
上六人共同
訴訟代理人 張世炎律師
被 告 黃范早妹
黃俊榜
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106 年11月6 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告黃登慶應將坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地上 ，如附圖編號A 所示面積四十八點一七平方公尺、編號B 所 示面積一二四點三○平方公尺之地上物拆除，並將上開土地 騰空返還予原告。
二、被告黃張壬妹、劉美君、黃金正、黃莉玲、黃莉娟應自坐落 桃園市○○區○○段○○○地號土地上，如附圖編號B 所示 面積一二四點三○平方公尺之地上物遷出。
三、被告黃登慶應將桃園市○○區○○段○○○○地號土地、同 段一一八五地號扣除如附圖編號H1部分之土地、同段一五○
二地號土地騰空返還予原告。
四、被告黃登運應將坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地上 如附圖編號C 所示面積一三一點五○平方公尺之地上物拆除 ，並將上開土地騰空返還予原告；及將坐落桃園市○○區○ ○段○○○○地號土地上，如附圖編號H 所示面積二一三點 六五平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告 ；暨將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上，如附 圖編號H1所示面積三十二點九二平方公尺之地上物拆除，並 將上開土地騰空返還予原告。
五、被告黃葉秀琴、黃金福應自坐落桃園市○○區○○段○○○ 地號土地上，如附圖編號C 所示面積一三一點五○平方公尺 之地上物遷出。
六、被告屠曉芳、楊惠雯、屠曉玲應將坐落桃園市○○區○○段 ○○○地號土地上，如附圖編號E 所示面積七四點五一平方 公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告。七、被告黃登煌應將坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地上 ，如附圖編號F 所示面積八○點九三平方公尺之地上物拆除 ，並將上開土地騰空返還予原告。
八、被告黃金城應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地 上，如附圖編號G 所示面積九十一點三七平方公尺之地上物 拆除，並將上開土地騰空返還予原告。
九、被告黃范早妹、黃俊榜應自坐落桃園市○○區○○段○○○ ○地號土地上，如附圖編號G 所示面積九十一點三七平方公 尺之地上物遷出。
十、被告黃登慶應給付原告徐大維新臺幣貳拾伍萬壹仟參佰貳拾 元、原告許舒涵新臺幣壹拾陸萬柒仟伍佰肆拾陸元，及均自 民國一○六年二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息；暨自民國一○六年二月二十三日起至返還 第一、三項土地予原告之日止，按月給付原告徐大維新臺幣 壹萬玖仟參佰參拾貳元、原告許舒涵新臺幣壹萬貳仟捌佰捌 拾捌元。
十一、被告黃登運應給付原告徐大維新臺幣叁萬貳仟零伍拾壹元 、原告許舒涵新臺幣貳萬壹仟叁佰陸拾捌元，及均自民國 一○六年二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息；暨自民國一○六年二月二十三日起至返還 第四項土地予原告之日止，按月給付原告徐大維新臺幣貳 仟肆佰陸拾陸元、原告許舒涵新臺幣壹仟陸佰肆拾肆元。十二、被告屠曉芳、楊惠雯、屠曉玲應給付原告徐大維新臺幣柒 仟伍佰伍拾伍元、原告許舒涵新臺幣伍仟零叁拾柒元，及 均自民國一○六年二月二十三日起至清償日止，按週年利
率百分之五計算之利息；暨自民國一○六年二月二十三日 起至返還第六項土地予原告之日止，按月給付原告徐大維 新臺幣伍佰捌拾壹元、原告許舒涵新臺幣叁佰捌拾捌元。十三、被告黃登煌應給付原告徐大維新臺幣捌仟貳佰零陸元、原 告許舒涵新臺幣伍仟肆佰柒拾壹元，及均自民國一○六年 二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息；暨自民國一○六年二月二十三日起至返還第七項土 地予原告之日止，按月給付原告徐大維新臺幣陸佰參拾壹 元、原告許舒涵新臺幣肆佰貳拾壹元。
十四、被告黃金城應給付原告徐大維新臺幣柒仟陸佰零貳元、原 告許舒涵新臺幣伍仟零陸拾捌元，及均自民國一○六年二 月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息；暨自民國一○六年二月二十三日起至返還第八項土地 予原告之日止，按月給付原告徐大維新臺幣伍佰捌拾伍元 、原告許舒涵新臺幣叁佰玖拾元。
十五、原告其餘之訴駁回。
十六、訴訟費用由被告依附表所示比例分擔。
十七、本判決第一、二項於原告以新臺幣壹佰零玖萬捌仟零陸拾 元為被告黃登慶、黃張壬妹、劉美君、黃金正、黃莉玲、 黃莉娟供擔保後，得假執行。但被告黃登慶、黃張壬妹、 劉美君、黃金正、黃莉玲、黃莉娟如以新臺幣參佰貳拾玖 萬肆仟壹佰柒拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。十八、本判決第三項於原告以新臺幣壹仟伍佰貳拾陸萬壹仟柒佰 肆拾元為被告黃登慶供擔保後，得假執行。但被告黃登慶 如以新臺幣肆仟伍佰柒拾捌萬伍仟貳佰零捌元為原告預供 擔保後，得免為假執行。
十九、本判決第四、五項於原告以新臺幣壹佰玖拾玖萬伍仟肆佰 元為被告黃登運、黃葉秀琴、黃金福供擔保後，得假執行 。但被告黃登運、黃葉秀琴、黃金福如以新臺幣伍佰玖拾 捌萬陸仟貳佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行 。
二十、本判決第六項於原告以新臺幣肆拾柒萬肆仟參佰捌拾元為 被告屠曉芳、楊惠雯、屠曉玲供擔保後，得假執行。但被 告屠曉芳、楊惠雯、屠曉玲如以新臺幣壹佰肆拾貳萬參仟 壹佰肆拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。二一、本判決第七項於原告以新臺幣伍拾壹萬伍仟貳佰伍拾元為 被告黃登煌供擔保後，得假執行。但被告黃登煌如以新臺 幣壹佰伍拾肆萬伍仟柒佰陸拾參元為原告預供擔保後，得 免為假執行。
二二、本判決第八、九項於原告以新臺幣肆拾陸萬玖仟零伍拾元
為被告黃金城、黃范早妹、黃俊榜供擔保後，得假執行。 但被告黃金城、黃范早妹、黃俊榜如以新臺幣壹佰肆拾萬 柒仟零玖拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。二三、本判決第十項於原告徐大維以新臺幣捌萬參仟柒佰捌拾元 、原告許舒涵以新臺幣伍萬伍仟捌佰伍拾元；及所命各期 給付到期部分，每期於原告徐大維以新臺幣陸仟肆佰伍拾 元、原告許舒涵以新臺幣肆仟參佰元為被告黃登慶供擔保 後，得假執行。但被告黃登慶如分別以新臺幣貳拾伍萬壹 仟參佰貳拾元、新臺幣壹拾陸萬柒仟伍佰肆拾陸元為原告 徐大維、許舒涵；及所命各期給付到期部分，每期分別以 新臺幣壹萬玖仟參佰參拾貳元、新臺幣壹萬貳仟捌佰捌拾 捌元為原告徐大維、許舒涵預供擔保後，得免為假執行。二四、本判決第十一項於原告徐大維以新臺幣壹萬零陸佰玖拾元 、原告許舒涵以新臺幣柒仟壹佰參拾元；及所命各期給付 到期部分，每期於原告徐大維以新臺幣捌佰貳拾貳元、原 告許舒涵以新臺幣伍佰肆拾捌元為被告黃登運供擔保後， 得假執行。但被告黃登運如分別以新臺幣參萬貳仟零伍拾 壹元、新臺幣貳萬壹仟參佰陸拾捌元為原告徐大維、許舒 涵；及所命各期給付到期部分，每期分別以新臺幣貳仟肆 佰陸拾陸元、新臺幣壹仟陸佰肆拾肆元為原告徐大維、許 舒涵預供擔保後，得免為假執行。
二五、本判決第十二項於原告徐大維以新臺幣貳仟伍佰貳拾元、 原告許舒涵以新臺幣壹仟陸佰捌拾元；及所命各期給付到 期部分，每期於原告徐大維以新臺幣壹佰玖拾伍元、原告 許舒涵以新臺幣壹佰參拾元為被告屠曉芳、楊惠雯、屠曉 玲供擔保後，得假執行。但被告屠曉芳、楊惠雯、屠曉玲 如分別以新臺幣柒仟伍佰伍拾伍元、新臺幣伍仟零參拾柒 元為原告徐大維、許舒涵；及所命各期給付到期部分，每 期分別以新臺幣伍佰捌拾壹元、新臺幣參佰捌拾捌元為原 告徐大維、許舒涵預供擔保後，得免為假執行。二六、本判決第十三項於原告徐大維以新臺幣貳仟柒佰參拾伍元 、原告許舒涵以新臺幣壹仟捌佰貳拾肆元；及所命各期給 付到期部分，每期於原告徐大維以新臺幣貳佰壹拾元、原 告許舒涵以新臺幣壹佰肆拾元為被告黃登煌供擔保後，得 假執行。但被告黃登煌如分別以新臺幣捌仟貳佰零陸元、 新臺幣伍仟肆佰柒拾壹元為原告徐大維、許舒涵；及所命 各期給付到期部分，每期分別以新臺幣陸佰參拾壹元、新 臺幣肆佰貳拾壹元為原告徐大維、許舒涵預供擔保後，得 免為假執行。
二七、本判決第十四項於原告徐大維以新臺幣貳仟伍佰參拾肆元
、原告許舒涵以新臺幣壹仟陸佰玖拾元；及所命各期給付 到期部分，每期於原告徐大維以新臺幣壹佰玖拾伍元、原 告許舒涵以新臺幣壹佰參拾元為被告黃金城供擔保後，得 假執行。但被告黃金城如分別以新臺幣柒仟陸佰零貳元、 新臺幣伍仟零陸拾捌元為原告徐大維、許舒涵；及所命各 期給付到期部分，每期分別以新臺幣伍佰捌拾伍元、新臺 幣參佰玖拾元為原告徐大維、許舒涵預供擔保後，得免為 假執行。
二八、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承 受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院 送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第17 6 條分別定有明文。本件被告屠良攀於起訴後之民國106 年 9 月27日死亡（見本院卷四第216 頁），茲由其全體繼承人 即屠曉玲、楊惠雯及屠曉芳具狀聲明承受訴訟（見本院卷四 第213 頁），經核尚無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書 第2 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上 或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦 定有明文。查原告起訴時僅列黃登運、黃登慶、黃登煌、屠 良攀、黃金城、黃范烍為被告，請求渠等應拆除占用桃園市 ○○區○○段000 地號、桃園市○○區○○段0000○0000地 號土地之地上物後將土地騰空返還予原告，及黃登慶應將桃 園市○○區○○段0000○0000○0000地號土地返還予原告， 暨賠償相當於租金之不當得利損害金等（見本院卷一第3 、 4 頁）。嗣原告於106 年5 月10日言詞辯論期日當庭與黃范 烍達成和解（見本院卷二第87、88頁）；後又具狀追加黃張 壬妹、劉美君、黃金正、黃莉玲、黃莉娟、黃葉秀琴、黃金 福、黃金泉（此部分嗣已撤回）、黃范早妹、屠曉芳、黃俊 榜為被告，並依桃園市大溪地政事務所土地複丈成果圖（即 本判決附圖）變更聲明為：㈠被告黃登慶應將坐落桃園市○ ○區○○段000 地號土地上如附圖所示編號A 、B 部分之地 上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告。㈡被告黃張壬妹 、劉美君、黃金正、黃莉玲、黃莉娟應自坐落桃園市○○區 ○○段000 地號上如附圖所示編號B 部分之地上物遷出。㈢
被告黃登慶應將桃園市○○區○○段○0000地號、同段1185 地號（扣除附圖所示編號H1部分）、同段1502地號土地騰空 返還予原告。㈣被告黃登慶應給付原告徐大維新臺幣（下同 ）501,930 元、原告許舒涵334,620 元，及均自106 年2 月 23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自106 年 2 月23日起至返還上開土地予原告之日止，按月給付原告徐 大維38,610元、原告許舒涵25,740元。㈤被告黃登運應將坐 落桃園市○○區○○段000 號土地上如附圖所示編號C 部分 、坐落桃園市○○區○○段0000地號土地上如附圖所示編號 H 部分、坐落桃園市○○區○○段0000地號土地上如附圖所 示編號H1部分之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告 。㈥被告黃葉秀琴、黃金福應自坐落桃園市○○區○○段00 0 地號土地上如附圖所示編號C 部分之地上物遷出。㈦被告 黃登運應給付原告徐大維64,103元、被告許舒涵42,731元， 及均自106 年2 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，暨自106 年2 月23日起至返還上開土地予原告之日止 ，按月給付原告徐大維4,931 元、原告許舒涵3,287 元。㈧ 被告屠良攀（由屠曉玲、楊惠雯及屠曉芳等3 人承受訴訟） 應將坐落桃園市○○區市○○段000 地號土地上如附圖所示 編號E 部分之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告。 ㈨被告屠曉芳應自坐落桃園市○○區○○段000 地號上如附 圖所示編號E 部分之地上物遷出。㈩被告屠良攀應給付原告 徐大維15,106元、被告許舒涵10,075元，及均自106 年2 月 23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自106 年 2 月23日起至返還上開土地予原告之日止，按月給付原告徐 大維1,162 元、原告許舒涵775 元。被告黃登煌應將坐落 桃園市○○區○○段000 地號土地上如附圖所示編號F 部分 之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告。被告黃登 煌應給付原告徐大維16,406元、被告許舒涵10,946元，及均 自106 年2 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，暨自106 年2 月23日起至返還上開土地予原告之日止，按 月給付原告徐大維1,262 元、原告許舒涵842 元。被告黃 金城應將坐落桃園市○○區○○段○0000地號土地上如附圖 所示編號G 部分之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原 告。被告黃范早妹、黃俊榜應自坐落桃園市○○區○○段 0000地號上如附圖所示編號G 部分之地上物遷出。被告黃 金城應給付原告徐大維15,197元、被告許舒涵10,140元，及 均自106 年2 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，暨自106 年2 月23日起至返還上開土地予原告之日止， 按月給付原告徐大維1,169 元、原告許舒涵780 元。願供
擔保請淮宣告假執行（見本院卷二第5 頁至第7 頁背面、第 73至75頁）。經核原告追加黃張壬妹、劉美君、黃金正、黃 莉玲、黃莉娟、黃葉秀琴、黃金福、黃范早妹、屠曉芳、黃 俊榜等人為被告，及變更相當於租金之不當得利損害金之金 額部分，均係本於系爭土地遭無權占有之同一基礎事實而為 ；又原告係將原訴之聲明請求被告返還及遷出之系爭土地位 置、範圍依據土地複丈成果圖而為事實上之補充、更正，並 非訴之變更或追加，揆諸上開規定，均無不合，應予准許。三、被告黃范早妹、黃俊榜均經合法通知，無正當理由未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：坐落桃園市○○區○○段000 地號土地及同 區金龍段1176、1185、1189、1502地號土地（下稱系爭土地 ）為原告向祭祀公業黃仰山購買後所共有（原告徐大維應有 部分比例為6/10、原告許舒涵應有部分比例為4/10）。被告 黃登慶、黃登運、屠良攀（由屠曉玲、楊惠雯及屠曉芳承受 訴訟）、黃登煌、黃金城無權占有系爭土地如附圖所示編號 A 、B 、C 、E 、F 、G 、H 、H1所示之地上物（下稱系爭 地上物），其餘被告則為渠等之親屬居住於系爭地上物內； 被告黃登慶另無權占有使用系爭1176地號、1185地號（扣除 附圖編號H1部分）、1502地號土地，皆侵害原告之所有權。 為此，爰依所有權之返還、排除作用之法律關係，訴請被告 將占用部分拆除、遷出，並返還土地予原告。又被告無權占 有系爭土地，致原告受有無法使用前開土地之損害，原告亦 得依民法第179 條之規定，並參酌土地法第97條第1 項、第 105 條規定，以系爭土地申報地價總值年息10％計算，請求 被告黃登慶、黃登運、屠曉玲、楊惠雯、屠曉芳、黃登煌、 黃金城給付自原告取得系爭土地所有權時起至返還土地為止 ，相當於租金之不當得利損害金等語。並聲明：如上開變更 後之聲明所示。
二、被告方面：
㈠被告黃登慶、黃張壬妹、劉美君、黃金正、黃莉玲、黃莉娟 則以：
⒈原告前手所有權人即祭祀公業黃仰山經備查之派下現員系統 表僅記載黃芳石一系，仍有諸多遺漏，且黃芳香房業將其繼 承之派下權讓渡予黃芳石房中之四房即黃添橋、黃新開父子 ，故此次同意出售之人數及潛在應有部分合計未達土地法第 34條之1 規定之標準，不得據此主張被告係無權占有而有拆 除及遷出地上物之義務。
⒉縱認為買賣契約為有效，但被告並非無權占有： ⑴就占有使用系爭南龍段616 地號土地部分： 被告黃登慶之祖父黃添橋在系爭616 地號土地上之祭祀公業 黃仰山公廳旁原建有房屋，因前開房屋不夠一家居住，乃以 行使地上權之意思，另行建築附圖所示編號A 、B 部分房屋 居住，黃添橋去世後，其子即被告黃登慶之父黃新榮一家接 續使用，至70年間因房屋老舊，黃新榮乃拆除部分舊屋並在 原址建築現有房屋，嗣黃新榮於91年間去世，全體繼承人同 意由被告黃登慶繼承該房屋，是被告黃登慶係以行使地上權 之意思而接續父親行使地上權占有該土地，此期間土地所有 權人從未行使或主張權利，被告黃登慶並已向該管地政機關 聲請辦理登記地上權登記，則被告黃登慶基於行使地上權之 意思占有系爭616 地號土地，即與時效取得地上權之要件相 符。又系爭616 地號土地原為祭祀公業黃仰山所有，被告黃 登慶為其派下員，性質上屬實質共有人，各派下員間各自使 用，均無人提出異議，已形成默示分管契約或有默示使用借 貸關係存在，則於原告取得系爭616 地號土地所有權之前， 系爭地上物占用系爭616 地號土地顯然具有合法權源，是本 件得類推適用民法第425 條之1 、第426 條之1 規定，於房 屋得使用期限內成立法定租賃關係，故並非無權占有。 ⑵就占有使用系爭金龍段1176、1185、1502地號土地部分： 系爭1176、1185、1502地號土地原為祭祀公業黃仰山所有， 於日據時期設定贌耕權予被告黃登慶之祖父黃添橋，而黃添 橋除須定期繳納田賦外，每日早晚尚須祭祀祖先及打掃公廳 ，於黃添橋去世後，由其子黃新榮接續在上開土地耕作並祭 祀祖先，嗣黃新榮去世後，由被告黃登慶繼承其地位耕作土 地及祭祀祖先，而在政府仍有徵收田賦時，上開土地之田賦 均由渠等繳納，故被告黃登慶耕作上開土地，係基於與祭祀 公業黃仰山有對價關係之之耕地租賃契約，只是租金部分以 繳納田賦、實施每日早晚祭祀以及準備祭祀物品、打掃公廳 等行為抵付。而被告黃登慶迄今仍繼續在公廳祭祀祖先，上 開租賃契約關係仍繼續存在，此租賃關係早於民法第425 條 規定及農地發展條例修正前即已存在，原告購得該土地自應 承受上開耕地租賃法律關係，且原告並無土地法第114 條各 款得終止租約收回土地之情況，被告黃登慶自非無權占有。 ⒊縱認為被告係無權占有系爭土地，原告以土地申報地價總值 年息10% 計算相當於租金不當得利損害金，顯未考量土地位 置、地處周圍經濟狀況等因素，容有未洽。
⒋並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
㈡被告黃登運、黃登煌、黃葉秀琴、黃金福則以： ⒈系爭616 、1189地號土地為建地，而祭祀公業黃仰山派下員 會議已決議土地出售價格為建地每坪至少9 萬元，惟管理人 擅自以每坪62,000元之價格將上開土地出售予原告，自屬無 權處分，對全體派下員均不生效力，故原告以不生效力之買 賣契約主張被告無權占有，尚乏所據。
⒉被告黃登運之曾祖黃昌龍及被告黃登煌之祖父黃阿枝均為祭 祀公業黃仰山派下員，於38年間即在系爭616 地號土地上分 別設有地上權並分別建有桃園市○○區○○段000 ○000 ○ 號房屋，因原有房屋老舊而在原址建造現有房屋，渠等過世 後，該等建物輾轉由被告黃登運、黃登煌等2 人分別繼承取 得，均係接續以行使地上權之意思占有上開土地，又被告黃 登運、黃登煌並已向該管地政機關聲請辦理登記地上權登記 ，則渠等基於行使地上權之意思占有系爭616 地號土地，即 與時效取得地上權之要件相符。
⒊被告黃登運之曾祖黃昌龍曾在系爭1185、1189地號土地上興 建農舍畜養豬隻及儲存農具，嗣經被告黃登運在同址改建使 用，參以另被告黃金城於系爭1189地號土地亦有繼承先祖遺 留建物居住使用之事實，堪認派下員間實際上劃定使用範圍 ，對各自占有管領部分相互容忍，有默示分管契約存在，亦 可被評價為有默示使用借貸關係存在，而原告於買受上開土 地前即已知悉建物占用情形，且應可得而知房屋所有權人係 經其他共有人之同意在共有土地上建築房屋，得適用或類推 適用民法第425 條之1 規定，應推定房屋於使用期限內有法 定租賃關係，甚至原告已明知被告黃登運基於債之關係占有 使用系爭1185、1189地號土地，仍執意購買該土地，顯係以 損害他人為主要目的，違反誠信原則，應類推適用民法第42 5 條之規定而將使用借貸關係得以物權化。
⒋並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
㈢被告屠曉玲、楊惠雯、屠曉芳則以：
渠等被繼承人屠良攀明知系爭616 地號土地非其所有，而於 74年間即在其上建築房屋並申裝電表且設籍於該地，故係基 於行使地上權之意思而使用該土地，屠良攀並已向該管地政 機關聲請辦理登記地上權登記，則其基於行使地上權之意思 占有系爭616 地號土地，即與時效取得地上權之要件相符等 語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
㈣被告黃金城則以：
系爭1189地號土地原為祭祀公業黃仰山所有，被告黃金城為
其派下員，自出生起迄今均住居於該土地上，各派下員間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分相互容忍，有默示 分管契約存在，亦可被評價為有默示使用借貸關係存在，而 原告於買受上開土地前即知建物占用情形，且應可得而知房 屋所有權人係經其他共有人之同意在共有土地上建築房屋， 得適用或類推適用民法第425 條之1 規定，應推定房屋於使 用期限內有法定租賃關係存在；況原告於取得土地前已知派 下員占有使用土地甚久之事實，於取得所有權後為求極小利 益而訴請被告拆屋還地，造成被告必須遷離安身立命之地， 實為權利濫用等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤被告黃范早妹、黃俊榜經合法通知，皆未於言詞辯論期日到 場，惟前曾提出答辯狀，表示援用被告黃金城所為之歷次陳 述及抗辯等語。
三、原告主張其向祭祀公業黃仰山購買系爭土地，並於104 年12 月29日登記為系爭土地之所有權人（原告徐大維應有部分比 例為6/10、原告許舒涵應有部分比例為4/10）；系爭土地上 如附圖所示編號A 、B 之地上物為被告黃登慶所有，並與被 告黃張壬妹、劉美君、黃金正、黃莉玲、黃莉娟等人實際居 住於如附圖所示編號B 即門牌號碼金龍路149 號之上；被告 黃登慶占有使用系爭1176地號、1185地號（扣除附圖所示編 號H1部分）、1502地號土地；系爭土地上如附圖所示編號C 、H 、H1之地上物為被告黃登運所有，並與被告黃葉秀琴、 黃金福等人實際居住於如附圖所示編號C 即門牌號碼金龍路 155 號之上；系爭土地上如附圖所示編號E 之地上物即門牌 號碼金龍路159 號原為屠良攀所有（死亡後其繼承人為屠曉 玲、楊惠雯、屠曉芳），並與被告屠曉芳實際居住於其上； 系爭土地上如附圖所示編號F 即門牌號碼金龍路153 號之地 上物為被告黃登煌所有；系爭土地上如附圖所示編號G 之地 上物為被告黃金城所有，並與被告黃范早妹、黃俊榜實際居 住於其上等情，業據提出土地登記第三類謄本等件影本為證 （見本院卷一第6 頁至第19頁），且經本院會同兩造及桃園 市大溪地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土 地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第140 、141 頁，卷二 第28頁），上情復為被告所不爭執，自堪信為真實。四、至於原告另主張被告均無權占有系爭土地，被告應將系爭地 上物拆除、遷出，並返還所占用之土地予原告，且應給付相 當於租金之不當得利損害金等情，則為被告所否認，並以前 揭情詞置辯。從而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠訴外人 祭祀公業黃仰山將系爭土地出售予原告之買賣契約是否合法
有效？是否影響原告現為系爭土地所有權人地位？㈡系爭地 上物占有系爭土地是否有合法權源？被告黃登慶占有使用系 爭1176地號、1185地號（扣除附圖編號H1部分）、1502地號 土地是否有合法權源？原告訴請被告將占用部分拆除、遷出 ，並返還土地予原告，是否有理？㈢原告依民法第179 條之 規定，請求被告給付相當於租金之不當得利損害金，有無理 由？金額為何？茲分別論述如后：
㈠訴外人祭祀公業黃仰山將系爭土地出售予原告之買賣契約是 否合法有效？是否影響原告現為系爭土地所有權人地位？ ⒈按未為法人登記之祭祀公業，其財產為其派下成員所公同共 有（最高法院105 年度台上字第775 號判決意旨參照），而 系爭土地原為訴外人祭祀公業黃仰山所有乙節，有異動索引 在卷可稽（見本院卷一第105 至111 頁），是被告辯稱系爭 土地原應屬祭祀公業黃仰山之派下員全體所公同共有乙節， 堪可認定。
⒉被告固辯稱原告與祭祀公業黃仰山間之買賣契約並非合法有 效云云，惟按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱， 其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立 人派下權之繼承人為限。又派下權之取得原因有二，即原始 取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為 原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得 派下權者，為繼承取得（見法務部編印臺灣民事習慣調查報 告六版第783 頁）；祭祀公業之設立必有設立人，設立人及 其子孫為派下，其他均不得為派下（見前開調查報告第712 、740 頁）。本件被告雖表示祭祀公業黃仰山之享祀人黃仰 山育有4 子即黃芳香、黃芳昌（絕嗣）、黃芳坤、黃芳石等 4 人，縱屬為真，然享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並 非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派 下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言，是被 告徒憑享祀人黃仰山育有4 子乙節即反推經備查之派下現員 系統表僅記載黃芳石一系，仍有諸多遺漏云云，難認有理。 至於本院103 年度訴字第723 號由訴外人黃黃明對祭祀公業 黃仰山請求確認派下權存在事件，其中兩造不爭執事項僅提 及「祭祀公業黃仰山享祀人黃仰山之子為黃芳香、黃芳昌（ 絕嗣）、黃芳坤、黃芳石，其中黃芳香房業將其繼承之派下 權讓渡予黃芳石房」等語，並未表明祭祀公業黃仰山設立人 即為黃芳香、黃芳昌（絕嗣）、黃芳坤、黃芳石等人之意旨 ，且判決理由係認定「縱認係由黃仰山之子黃芳香、黃芳坤 及黃芳石所共同設立，黃芳坤之子即黃黃明祖父黃昌千具有 派下員資格，然黃黃明之養母林黃唇妹於出嫁林驪源時既已
喪失派下員資格，縱其後黃黃明終止與林驪源間之收養關係 並改從母姓，仍無從依繼承之方式承繼派下權資格」等語， 亦未正面肯認祭祀公業黃仰山之設立人除黃芳石1 人外另有 他人存在之事實，況除前述黃黃明曾向本院起訴爭執其派下 員資格權利外，迄今並無他人提出過類此訴訟，是被告援引 上開判決內容欲證明經備查之派下現員系統表仍有疏漏云云 ，尚難採認。又本件並無其他證據得以證明黃芳香亦為祭祀 公業黃仰山之設立人，故黃芳香房嗣將其繼承之派下權讓渡 予黃芳石房亦不生處分（歸就）之效力，併此敘明。 ⒊按台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第 828 條第2 項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契 約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項 祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第 34條之1 第5 項已有特別規定，依該項規定準用同條第1 項 之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下 權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」 合計逾2/3 者，其人數可不予計算（最高法院84年度台上字 第238 號判決意旨參照）。而祭祀公業黃仰山曾於104 年11 月20日向桃園市龍潭區公所申請核發派下員繼承變動登記， 經該公所以104 年11月24日桃市龍文字第1040038227號函公 告30日期滿（公告期間自104 年11月25日至104 年12月24日 止共計30日），無人提出異議，准予備查等情，有桃園市龍 潭區公所104 年12月25日桃市龍文字第1040042313號函及所 附派下現員名冊、繼承系統表在卷可稽（見本院卷三第58至 62頁）。又上開函文說明欄第3 項亦記載：「惟目前未依條 例第14條規定訂定規約，請速依條例第14條、50條規定辦理 並函報本公所備查」等語，足見祭祀公業黃仰山並未另行訂 定規約，故關於其祀產即系爭土地之處分，自應適用土地法 第34條之1 第5 項準用同條第1 項之規定。依上開派下現員 名冊之記載，派下現員乃黃范烍等共計33人，再對照於本件 所有權移轉登記之登記申請書內所附由黃范烍、黃耀輝、黃 登榮、黃登芳、黃玉靜、黃淑容、黃明卿、黃國雄、黃明正 、黃明義、黃嘉祥、黃兆禛、黃承財、黃劉錦、黃劉義、黃 新尚、黃新來、黃新郎、黃新松等19人所出具之授權處分同 意書（見本院卷三第70至88頁），及原告提出之派下員黃新 運死亡後其繼承人黃銘雄、黃淑麗、黃瑞麗等3 人出具之授 權處分同意書（見本院卷三第138 至140 頁），堪認黃登榮 以祭祀公業黃仰山管理人身分於104 年5 月21日與原告簽立 本件系爭土地買賣契約書時（見本院卷一第115 至123 頁） ，確有獲得派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權
比率）合計過半數之同意，已符合土地法第34條之1 第5 項 準用同條第1 項之規定甚明，從而祭祀公業黃仰山將系爭土 地出售予原告之買賣契約係屬合法有效，原告確因上開買賣 交易行為而成為系爭土地之所有權人。
⒋被告雖另抗辯祭祀公業黃仰山派下員會議已決議土地出售價 格為建地每坪至少9 萬元（見本院卷一第112 至114 頁）， 詎管理人黃登榮擅自以每坪62,000元之價格將系爭616 、11 89地號土地出售予原告，自屬無權處分云云。惟觀諸上開授 權處分同意書均未對此有何註記或加以限制，且最後成交之 買賣契約書係在總價不變之前提下，將建地單價每坪9 萬元 調降至每坪6 萬元，而將農地部分單價自每坪21,000元提高 至3 萬元，並增加道路用地之價金141,000 元（見本院卷一 第115 至123 頁），對於出賣人而言並無任何損害；再依祭 祀公業黃仰山103 年10月19日派下員大會會議紀錄所載，其 決議內容有二：⑴黃登榮、黃丁鑑、黃明義、黃兆禎、黃新 松為管理委員。⑵土地出售價格仍全權授權委員會決定。如 農地每坪達21,00 元以上，建地每坪達9,000 元以上皆可交 付委員會決定（見本院卷一第112 頁），另於103 年11月9 日召開派下員大會並決議全部土地出售價格比照之前委員會 所訂最低底價等語（見本院卷一第113 頁），顯見祭祀公業