臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審訴字第1356號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉茂良
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第22563 號、105 年度毒偵字第5482號），被告於本
院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判
程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定改依簡式審判程序
審理，判決如下：
主 文
葉茂良犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，累犯，處有期徒刑拾月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因伍包及第二級毒品甲基安非他命肆拾玖包均沒收銷燬之。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠葉茂良前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒 聲字第1831號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾 向，於94年11月18日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官以94年度毒偵字第5709號為不起訴處分確定。嗣又 ：①於前揭觀察、勒戒釋放後5 年內之98年間因施用毒品案 件，經本院以99年度桃簡字第1069號判決判處有期徒刑4 月 確定；②於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度桃簡字 第1760號判決判處有期徒刑5 月確定；③於99年間因施用毒 品案件，經本院以99年度審易字第1955號判決判處有期徒刑 6 月確定；④於99年間因施用毒品案件，經本院以100 年度 審易字第335 號判決判處有期徒刑6 月確定。前揭①②各罪 刑，嗣經本院以99年度聲字第4488號裁定定應執行有期徒刑 8 月確定；前揭③④各罪刑，則經本院以100 年度聲字第31 48號裁定定其應執行有期徒刑11月確定，入監接續執行後， 於101 年5 月1 日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。 ㈡詎其仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒 品，不得非法持有及施用，竟基於持有第一級毒品海洛因及 持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意， 於105 年7 月間，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿樂」 之成年男子，在「阿樂」位於桃園市○○區○○○路000 號 5 樓之住處樓下，以新臺幣（下同）7 、8 萬元之代價，購 入如附表一所示之第一級毒品海洛因5 包及第二級毒品甲基
安非他命49包，且自該時起即無故持有之；另於105 年8 月 8 日下午5 、6 時許，在桃園市○○區○○路0 段00號8 樓 租屋處，自前揭持有之第二級毒品甲基安非他命中，取出僅 供施用1 次之數量，以置入玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈢葉茂良復明知甲基安非他命經公告屬藥事法第22條第1 項第 1 款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意 ，於105 年8 月6 日上午7 時許，在上址租屋處，將僅供施 用一次之少量禁藥甲基安非他命置入玻璃球吸食器以火燒烤 後，無償提供予李雅君施用（李雅君所涉施用毒品部分，業 經檢察官不起訴處分確定）。
㈣嗣於105 年8 月8 日晚間8 時30分許，為警持搜索票至上址 查獲，並扣得其所有如附表一所示之第一級毒品海洛因5 包 及第二級毒品甲基安非他命49包，及其所有如附表二所示供 本案施用、持有或轉讓毒品所用之物，始查悉上情。 ㈤案經國道公路警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告葉茂良分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理 中之自白。
㈡內政部警政署國道公路警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、國道公路警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓 名對照表2 紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告2 紙。
㈢如附表一鑑驗報告欄所示之鑑定書。
㈣扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因5 包及第二級毒品甲 基安非他命49包、扣案如附表二所示之物。
三、論罪科刑：
㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理 論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型 亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為 吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為， 乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以 涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並 自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒 品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃 係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低 之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。 因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者 ，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑
亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入， 由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不 得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行 為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品 之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品 之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬 允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案 第15號意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一、㈡所為，雖係 為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第 二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，揆諸 前開說明，被告該次施用第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以 上之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政 院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日，以衛署 藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生 物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條 第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第 1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。再按明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人 明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依 重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉 讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重 10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦 為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各 有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰 者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰。查被告就犯 罪事實欄一、㈢所示轉讓予證人李雅君施用之第二級毒品甲 基安非他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過行政 院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克之 數量，且衡情供人1 次施用之毒品數量尚微，是依罪疑惟輕
原則，應為被告有利之認定，而認被告上開所轉讓之甲基安 非他命，未達該加重處刑標準。
㈢核被告就犯罪事實欄一、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條 例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條第4 項（起訴書 誤載為同條第3 項，應予更正）之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告就犯罪事實欄一、 ㈢所為係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪，尚有未洽，已如前述，惟基本社會事實同一，且經本 院告知變更起訴法條及罪名，業已保障被告之防禦權，爰依 刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
㈣被告就犯罪事實欄一、㈡所為，係以一行為同時持有第一級 毒品及純質淨重20公克以上之第二級毒品，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之罪處斷。
㈤被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈥又被告有如犯罪事實欄一、㈠所載犯罪科刑及執行完畢之紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑 執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪 ，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。 ㈦爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命係足以導致精神障礙 之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦 造成潛在之危險，竟仍持有之，且其前已因施用毒品案件經 戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟 未能自新，仍一再施用第二級毒品，戕害自身健康，又將禁 藥甲基安非他命轉讓予他人施用，助長禁藥散布，危害國民 健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體 將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規 範，再參酌被告本次遭查獲持有第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之數量，另衡以其坦承犯行，態度尚可， 並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀 況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
㈠扣案如附表一編號一所示之粉塊狀、米白色粉末共5 包及如 附表一編號二所示之淡黃色粉末、白色晶體、黃棕色粉末、 黃棕色晶體共49包，經送驗結果，確分別檢出第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有附表一「鑑驗報 告」欄所示之鑑定書在卷可考，自分屬毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，不問屬於 被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分 ，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅 失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二所示之物，均為被告所有供其本案施用、持有 或轉讓毒品犯行所用之物，業經被告於本院準備程序時供明 在卷（見本院卷第31頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規 定宣告沒收。
五、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段 、第300 條、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防 制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，藥事法 第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38 條第2 項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀， 並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附 繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官王文咨到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事審查庭 法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅雁
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬───────┬─────┬───────┬─────────┐
│編號│物品名稱│ 數 量 │ 檢出成分 │ 用 途 │ 鑑 驗 報 告 │
├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 一 │粉塊狀、│伍包（驗餘淨重│檢出第一級│被告持有之第一│法務部調查局濫用藥│
│ │米白色粉│合計伍點貳陸公│毒品海洛因│級毒品海洛因 │物實驗室105 年11月│
│ │末 │克） │成分 │ │8 日調科壹字第1052│
│ │ │ │ │ │0000000 號鑑定書 │
├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 二 │淡黃色粉│肆拾玖包（驗餘│檢出第二級│被告持有並施用│內政部警政署刑事警│
│ │末、白色│淨重合計壹佰玖│毒品甲基安│之第二級毒品甲│察局105 年9 月29日│
│ │晶體、黃│拾肆點肆零公克│非他命成分│基安非他命 │刑鑑字第1050080720│
│ │棕色粉末│、驗前純質淨重│ │ │號鑑定書 │
│ │、黃棕色│合計壹佰捌拾玖│ │ │ │
│ │晶體 │點零捌公克） │ │ │ │
└──┴────┴───────┴─────┴───────┴─────────┘
附表二：
┌──┬───────┐
│編號│物品名稱 │
├──┼───────┤
│ 一 │黃色手提袋1 個│
├──┼───────┤
│ 二 │黑色小袋2 個 │
├──┼───────┤
│ 三 │吸食器4 組 │
├──┼───────┤
│ 四 │玻璃球3 個 │
├──┼───────┤
│ 五 │電子磅秤2臺 │
├──┼───────┤
│ 六 │夾鍊袋1 包 │
├──┼───────┤
│ 七 │分裝袋1 包 │
└──┴───────┘