臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度金訴字第1號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鈺湘即陳品淇
選任辯護人 陳偉民律師（法律扶助基金會）
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵
字第4432號），本院判決如下：
主 文
陳鈺湘即陳品淇違反銀行法第29條第1 項非銀行不得收受存款之規定，處有期徒刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰柒拾玖萬肆仟玖佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳鈺湘於民國99年6 月1 日起至104 年1 月間為新竹縣○○ 市○○○路○○段000 號宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠 公司）新竹分公司之證券營業員。其為自身花費與投資股票 、地下期貨、外國博奕事業等資金需求，明知非依銀行法設 立之銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項 或吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬，以及宏遠公司新竹分公司自營部並未發行私 募基金，與近年我國銀行存款利率偏低，倘其為吸引相關人 投入資金而許以高額報酬，易因財務槓桿操作不當而無力履 約，仍意圖為自己不法之所有，分別於附表所示時間、地點 ，以附表所示方式向彭麗芳、黃勇傑、廖國祥、陳逸松、賴 源育、林淑芳（以其子徐寅傑名義加入）、吳秋香（方瑋崎 之母，所投入之資金為方瑋崎所有）、戴妙芬、王春娟、廖 尉廷、游淑卿、林婉禎等宏遠公司新竹分公司客戶施用詐術 ，致彭麗芳、黃勇傑、廖國祥、陳逸松、賴源育、林淑芳、 吳秋香、戴妙芬、王春娟、廖尉廷、游淑卿、林婉禎誤信為 真，同意加入投資及續約，而分別於附表所示時間，匯款附 表所示金額至陳鈺湘向國泰世華銀行竹北分行所申設帳號00 0000000000號帳戶（下稱陳鈺湘國泰世華銀行帳戶）、向中 國信託銀行竹科分行所申設帳號000000000000號帳戶（下稱 陳鈺湘中國信託銀行帳戶）內，並取得陳鈺湘自行製作之私 募基金合約聲明書與簽發之同投資金額本票作為投資憑證， 陳鈺湘旋將上開款項用於其自身花費與投資股票、地下期貨 、外國博奕事業等，且為避免犯嫌暴露，陸續支付附表所示 固定報酬，以此手法非法收受存款達新臺幣（下同）2,960 萬元。嗣於103 年12月23日宏遠公司內部稽查察覺有異，發 函通知黃勇傑、廖國祥、陳逸松、賴源育、方瑋崎、戴妙芬
、王春娟，復經陳鈺湘於103 年12月25日自行前往法務部調 查局新竹縣調查站說明經過而查獲。
二、案經彭麗芳、黃勇傑、陳逸松、賴源育、林淑芳、吳秋香、 方瑋崎、戴妙芬、王春娟、廖尉廷告訴及法務部調查局新竹 縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本件被告陳鈺湘之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正 方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力 ，足認被告於調詢、檢察事務官詢問時、偵訊時之供述，均 屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，均應具有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審 判外作成之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於本案言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦 查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於 審判期日依法進行證據之調查、辯論，故均得作為證據。三、至本院下列所引用非供述證據部分，被告及其辯護人於本院 均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論 終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程 亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實業據被告迭於調詢、檢察事務官詢問中、偵查 中、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見104 年度偵 字第4432號卷，下稱【4432號偵卷】卷一第73至74頁、第84 至85頁、卷二第155 至160 頁、第178 至189 頁、第196 至 198 頁、第289 至297 頁、第345 至352 頁，本院卷第55至 84頁、第96至137 頁），核與證人即告訴人彭麗芳（見4432 號偵卷卷一第5 至8 頁、第129 至131 頁、第10頁、卷二第
139 至140 頁、第150 至152 頁、第317 至322 頁、第327 至332 頁）、黃勇傑（見4432號偵卷卷一第13至14頁、卷二 第87至88頁、第104 至10 5頁、第112 至114 頁、第270 至 272 頁、第273 至279 頁）、廖國祥（見4432號偵卷卷一第 18至20頁、卷二第87至88頁、第104 至105 頁、第112 至11 4 頁、第175 頁）、陳逸松（見4432號偵卷卷一第24至25頁 、卷二第87至88頁、第104 至105 頁、第112 至114 頁、第 261 至267 頁、第273 至279 頁）、賴源育（見4432號偵卷 卷一第30至31頁、卷二第96至97頁、第104 至105 頁、第11 2 至114 頁、第261 至267 頁、第273 至279 頁）、林淑芳 （見4432號偵卷卷一第37至38頁、卷二第96至97頁、第104 至105 頁、第112 至114 頁、第261 至267 頁、第273 至27 9 頁）、吳秋香（見4432號偵卷卷二第317 至322 頁、第32 7 至332 頁）、戴妙芬（見4432號偵卷卷一第51至52頁、卷 二第102 頁、第104 至105 頁、第112 至114 頁、第261 至 267 頁、第273 至279 頁、第317 至322 頁、第327 至332 頁）、王春娟（見4432號偵卷卷一第58至59頁、卷二第128 頁、第150 至152 頁）、廖尉廷（見4432號偵卷卷一第66至 67頁、卷二第117 至118 頁、第150 至152 頁）、證人即被 害人游淑卿（見4432號偵卷卷一第69至70頁）、林婉禎（見 4432號偵卷卷二第3 至4 頁）、證人方瑋崎（見4432號偵卷 卷一第41至42頁、卷二第117 至118 頁、第150 至152 頁、 第317 至322 頁、第327 至332 頁）於警詢、調詢、檢察事 務官詢問、偵訊中之證言大致相符，且有告訴人彭麗芳與被 告之手機通訊軟體LINE對話紀錄1 份（見4432號偵卷卷一第 11頁、卷五第176 至186 頁⒊告訴人彭麗芳所提供103 年12 月1 日、103 年12月30日私募基金合約聲明書影本、103 年 12月30日私募還款合約聲明書影本、被告所提供103 年12月 25日私募基金合約聲明書影本各1 份（見4432號偵卷卷一第 9 頁、第12頁、第79頁）、被告所簽發票面金額100 萬元本 票影本1 紙（NO .726455）（見4432號偵卷卷一第12頁背面 ）、國泰世華銀行103 年12月2 日存款憑證（客戶收執聯） 影本、日盛銀行104 年1 月5 日匯款申請書收執聯影本各1 份（見4432號偵卷卷一第12頁背面）、告訴人彭麗芳向國泰 世華銀行竹北分行所申設帳號000000000000號帳戶103 年12 月1 日至104 年1 月31日交易明細及104 年2 月10日至104 年6 月1 日存摺影本各1 份（見4432號偵卷卷五第16頁至第 17頁、第187 頁至第188 頁）、被告支付附表編號1 所示固 定報酬之交易明細1 份（見4432號偵卷卷五第14至15頁、㈢ ⒉告訴人黃勇傑所提供103 年12月25日私募基金合約聲明書
影本、103 年12月30日私募還款合約聲明書影本、被告所提 供103 年12月25日私募基金合約聲明書影本各1 份（見4432 號偵卷卷一第15至16頁、第78頁）、被告所簽發票面金額20 0 萬元本票影本1 紙（NO .726451）（見4432號偵卷卷一第 17頁）、臺灣土地銀行102 年1 月10日、102 年7 月5 日、 103 年1 月7 日、103 年4 月1 日、103 年7 月2 日匯款申 請書影本各1 份（見4432號偵卷卷三第41頁至第44頁）、告 訴人黃勇傑向台新銀行所申設帳號00000000000000號帳戶10 2 年1 月1 日至103 年12月31日交易明細1 份（見4432號偵 卷卷五第215 頁至第220 頁）、被告支付附表編號2 部分所 示固定報酬之交易單據影本1 份（見4432號偵卷第159 頁至 第182 頁）、被害人廖國祥所提供99年11月5 日保證書影本 、103 年12月1 日私募基金合約聲明書影本、103 年12月30 日私募還款合約聲明書影本各1 份（見4432號偵卷卷一第21 頁、第21頁背面、第22頁背面）、被告所簽發票面金額200 萬元本票影本（NO .726460）1 紙（見4432號偵卷卷一第23 頁）、被害人廖國祥向國泰世華銀行竹北分行所申設帳號00 0000000000號帳戶99年11月1 日至104 年1 月31日交易明細 1 份（見4432號偵卷卷五第104 頁至第164 頁）、國泰世華 銀行99年11月5 日取款憑證影本、99年11月5 日存款憑證影 本、102 年5 月6 日轉帳單據影本各1 份（見4432號偵卷卷 三第40頁）、被告支付附表編號3 固定報酬之交易單據影本 1 份（見4432號偵卷四第6 頁至第61頁、卷五第28頁）、告 訴人陳逸松所提供102 年9 月1 日及103 年12月25日私募還 款合約聲明書影本、103 年12月25日私募基金合約協議書影 本、被告所提供103 年12月1 日及103 年12月25日私募基金 合約聲明書影本各1 份（見4432號偵卷卷一第28頁、第29頁 、第75頁、第83頁）、被告所簽發票面金額300 萬元本票影 本（NO .372472）1 紙（見4432號偵卷卷一第26頁）、渣打 銀行101 年3 月6 日、101 年6 月1 日、102 年12月6 日、 103 年9 月15日匯款申請書影本各1 份（見4432號偵卷卷一 第27頁）、告訴人陳逸松向台新銀行竹北分行所申設帳號00 000000000000號帳戶101 年1 月1 日至103 年12月31日交易 明細1 份（見4432號偵卷卷五第221 頁至第226 頁）、被告 支付附表編號4 固定報酬之交易單據影本1 份（4432號偵卷 卷三第183 頁至第215 頁）、告訴人賴源育所提供103 年12 月1 日私募基金合約聲明書影本2 份及103 年12月30日私募 還款合約聲明書影本1 份、被告所提供103 年12月25日私募 基金合約聲明書影本1 份（見4432號偵卷卷一第34頁至第36 頁、第80頁）、被告所簽發票面金額分別為30萬元（NO .37
2470）、10萬元（NO .372469）本票影本各1 紙（見4432號 偵卷卷一第33頁）、中國信託銀行101 年1 月3 日、101 年 9 月6 日、102 年3 月29日、103 年9 月1 日、103 年12月 2 日匯款申請書影本各1 份（見4432號偵卷㈠第32頁、卷五 第64頁至第67頁、第86頁）、告訴人賴源育向台新銀行所申 設帳號00000000000000號帳戶101 年1 月1 日至103 年12月 31日交易明細1 份（見4432號偵卷卷五第227 頁至第249 頁 、被告支付附表編號5 部分所示固定報酬之交易單據影本1 份（見4432號偵卷卷三第216 頁至第234 頁）、告訴人林淑 芳所提供103 年11月6 日及104 年2 月5 日私募基金合約聲 明書影本、103 年12月30日私募還款合約聲明書影本、被告 所提供103 年12月25日私募基金合約聲明書影本各1 份（見 4432號偵卷卷一第39頁、第40頁第82頁、卷二第287 頁）、 被告所簽發票面金額100 萬元本票影本（NO .726459）1 紙 （見4432號偵卷卷二第268 頁）、中華郵政股份有限公司 103 年11月14日郵政跨行匯款申請書1 份（4432號偵卷卷三 第48頁）、徐寅傑向台新銀行所申設帳號00000000000000號 帳戶103 年1 月1 日至103 年12月31日交易明細、臺灣新竹 地方法院檢察署105 年12月20日公務電話紀錄單各1 份（見 4432號偵卷卷五第261 頁至第263 頁、卷二第358 頁）、被 告支付附表編號6 部分所示固定報酬之交易單據影本1 份（ 見4432號偵卷卷三第235 頁）、證人方瑋崎所提供103 年9 月30日及103 年10月31日私募基金合約聲明書影本、103 年 9 月30日及103 年10月31日宏遠證私募基金合約聲明書影本 各1 份（見4432號偵卷卷一第43頁至第48頁）、被告所簽發 票面金額分別為500 萬元（NO .726452）、30萬元（NO .726453 ）本票影本各1 紙（見4432號偵卷卷一第49頁）、 渣打銀行102 年5 月6 日、102 年6 月7 日、102 年8 月6 日、102 年11月7 日、103 年2 月7 日、103 年5 月9 日、 103 年8 月7 日、103 年8 月13日、103 年9 月29日匯款申 請書影本各1 份（見4432號偵卷卷三第51頁至第58頁、卷五 第96頁）、證人方瑋崎向中國信託銀行所申設帳號00000000 0000號帳戶存摺影本及102 年1 月1 日至104 年3 月31日交 易明細、臺灣新竹地方法院檢察署105 年12月16日公務電話 紀錄單、中國信託銀行104 年2 月5 日新臺幣存提款交易憑 證影本各1 份（見4432號偵卷卷二第336 頁至第340 頁、卷 五第206 頁至第209 頁、卷四第124 頁）、被告支付附表編 號7 部分所示固定報酬之交易單據影本1 份（見4432號偵卷 卷四第104 頁至第124 頁）、告訴人戴妙芬所提供103 年10 月31日私募基金合約聲明書影本2 份、103 年12月30日私募
還款合約聲明書影本1 份（見4432號偵卷卷一第54頁至第55 頁、第57頁）、⒊被告所簽發票面金額分別為50萬元（NO.3 72461 ）、50萬元（NO .372453）、200 萬元（NO .486194 ）本票影本各1 紙（見4432號偵卷第53頁）、第一銀行101 年6 月4 日、101 年9 月6 日、103 年5 月5 日、103 年9 月1 日、103 年11月3 日匯款申請書回條影本各1 份（見44 32號偵卷卷三第49頁）、⒌戴妙芬向台新銀行所申設帳號 00000000000000號帳戶存摺影本及101 年1 月1 日至103 年 12月31日交易明細、臺灣新竹地方法院檢察署105 年12月30 日公務電話紀錄單各1 份（見4432號偵卷卷二第285 頁至第 286 頁、第324 頁、第359 頁、卷五第264 頁至第271 頁） 、被告支付附表編號8 部分所示固定報酬之交易單據影本1 份（見4432號偵卷卷三第129 頁至第158 頁）、告訴人王春 娟所提供103 年12月25日私募還款合約聲明書影本1 份（見 4432號偵卷卷一第60頁）、被告所簽發票面金額250 萬元本 票影本（NO .726463）1 紙（見4432號偵卷卷一第61頁）、 告訴人王春娟向合作金庫銀行六家分行所申設帳號00000000 00000 號帳戶存摺影本及101 年1 月1 日至104 年12月31日 交易明細影本各1 份（見4432號偵卷卷一第62頁至第65頁、 卷五第36頁至第38頁、第173 頁至第175 頁）、國泰世華銀 行101 年10月4 日、102 年6 月29日存款憑證影本各1 份（ 4432號偵卷卷五第26頁至第27頁）、告訴人王春娟向台新銀 行所申設帳號00000000000000號帳戶101 年10月4 日至105 年9 月19日交易明細1 份（見4432號偵卷卷五第166 頁至第 170 頁）、被告支付附表編號9 部分所示固定報酬之交易單 據影本1 份（見4432號偵卷卷四第65頁至第73頁、卷五第19 1 頁至第195 頁）、告訴人廖尉廷所提供103 年12月30日私 募基金合約聲明書影本2 份、被告所提供103 年7 月31日、 103 年12月1 日及103 年12月25日私募基金合約聲明書影本 、103 年12月30日私募還款合約聲明書影本各1 份（見4432 號偵卷卷一第68頁、第77頁、第110 頁、第111 頁、第113 頁）、中國信託銀行102 年11月1 日、103 年12月2 日匯款 申請書影本及合作金庫銀行101 年6 月15日、101 年7 月31 日、102 年1 月3 日、103 年1 月2 日、103 年8 月1 日匯 款申請書代收入收據影本各1 份（見4432號偵卷卷三第59頁 至第61頁）、告訴人廖尉廷向中國信託銀行所申設帳號0000 00000000號帳戶101 年1 月1 日至103 年12月31日存款交易 明細1 份（見4432號偵卷卷五第198 頁至第202 頁）、被告 支付附表編號10部分所示固定報酬之交易單據影本1 份（見 4432號偵卷卷四第78頁至第81頁、第84頁至第101 頁、第10
3 頁、卷五第203 頁至第205 頁）、被告與告訴人廖尉廷 LINE對話紀錄1 份（見4432號偵卷卷二第124 頁至第125-1 頁）、被告所簽發票面金額分別為30萬元（NO .372474）、 50萬元（NO .372475）本票影本各1 紙（見4432號偵卷卷二 第129 頁）、被害人游淑卿所提供103 年12月1 日私募基金 合約聲明書影本、103 年12月30日私募還款合約聲明書影本 各1 份（見4432號偵卷卷一第71頁、第72頁）、元大銀行10 2 年6 月4 日、102 年9 月4 日、102 年12月3 日國內匯款 申請書影本及台新銀行103 年3 月5 日國內匯款申請書影本 各1 份（見4432號偵卷卷三第62頁至第63頁）、被害人游淑 卿向台新銀行所申設帳號00000000000000號帳戶102 年1 月 1 日至104 年12月31日交易明細1 份（見4432號偵卷卷五第 252 頁至第254 頁）、被告支付附表編號11部分所示固定報 酬之交易單據影本1 份（見4432號偵卷卷三第108 頁至第12 6 頁、卷五第7 頁至第8 頁）、被害人林婉禎向台新銀行竹 北分行所申設帳號00000000000000號帳戶存摺影本及101 年 1 月1 日至103 年12月31日交易明細各1 份（見4432號偵卷 卷二第5 頁至第9 頁、卷五第255 頁至第258 頁、台新銀行 101 年7 月31日、102 年2 月5 日、102 年6 月27日國內匯 款申請書影本各1 份（見4432號偵卷卷三第64頁至第65頁） 、被告支付附表編號12固定報酬之交易單據影本1 份（見44 32號偵卷卷三第91頁至第107 頁、卷五第9 頁至第12頁、第 93頁）、被告國泰世華銀行帳戶99年6 月3 日至104 年9 月 7 日交易明細、存摺影本各1 份（見4432號偵卷卷三第9 頁 至第24頁、第69頁、第70頁）、被告中國信託銀行帳戶99年 1 月1 日至105 年1 月29日交易明細1 份（見4432號偵卷卷 四第163 頁至第174 頁）、被告之母陳詹美麗向中國信託銀 行所申設帳號000000000000號帳戶103 年1 月1 日至104 年 9 月7 日交易明細1 份（見4432號偵卷卷三第73頁至第87頁 ）、金融監督管理委員會104 年3 月24日金管證券字第0000 000000號處分書、宏遠公司103 年12月23日宏字第03180986 號函各1 份：4432號偵卷卷一第22頁、卷二第73至74頁）、 被告不法所得計算表及固定報酬收取情形整理表各1 份（見 4432號偵卷卷二第360 頁至第374 頁）、證人廖國祥105 年 9 月22日陳報狀1 份（見4432號偵卷卷二第175 頁）、法務 部調查局新竹縣調查站106 年7 月17日新法（2 ）字第1065 8523540 號函1 份（見本院卷第88頁）等件在卷可稽，另有 本票1 張、日盛銀行匯款申請書1 張、國泰世華銀行存款憑 證1 張、名片1 張等物扣案可查，是以被告前揭具任意性之 自白，足認與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被
告上揭犯行堪以認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條 規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定， 係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定 ，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款 業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續 反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之 金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號 判決意旨參照）。另銀行法第125 條第1 項前段之罪，係 以違反同法第29條、第29條之1 作為構成要件。就該等條 文之構成要件文義以觀，雖無如刑法詐欺罪需有為自己或 第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸刑法第12條第1 項所揭示之故意犯處罰原則，即倘行為人認識其所作所為 ，將符合前揭非法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決 意實行，就應負此罪責。析論其罪質，因屬經營業務之犯 罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱 集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但 非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪 類型，一有作為，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為 抽象危險犯，不同於銀行法第125 條之2 以下規範型態， 並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設的行政刑 法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私 ）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂犯處罰規定。然 即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在 行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆 使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款或投資 為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些 交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部 分相異，於法律評價上，當依想像競合犯處斷，才不致有 漏未評價的缺憾（最高法院106 年度台上字第215 號、 105 年度台上字第2081號判決意旨、同院105 年度第13次 刑事庭會議第一案決議結果參照）。被告之辯護人雖為被 告主張被告係以施用詐術方式，非法收受本件之資金存款
，並援引最高法院101 年度台上字第3345號判決為據，主 張被告之行為僅構成刑法之詐欺取財罪，而不應論以銀行 法第125 條第1 項之罪等語，惟辯護人所引用之最高法院 判決見解，業已與上述之最高法院最新且一致之見解有異 ，是辯護人援引之見解，已無法拘束本院，又揆諸最高法 院最新且一致之見解，非法吸金罪仍可同時構成詐欺取財 罪，且二者為想像競合關係，則本件被告係施用以詐術吸 金，顯可同時符合二罪之構成要件，則依前開最高法院見 解，被告所為應同時論以非法吸金罪及詐欺取財罪，辯護 人之主張顯有誤解，尚難堪採。
（二）又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2 條第1 項定有明文。本件就附表編號12部分，被告 行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，並 於同年6 月20日開始施行。修正前刑法第339 條第1 項之 法定本刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元 以下罰金」；修正後之法定本刑提高至「5 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，茲經比較新舊法 之結果，應屬修正前之規定對被告較為有利，則依上揭法 律規定，本件被告就附表編號12部分自應適用103 年6 月 18日修正前刑法論處。
（三）核被告所為，係犯銀行法第29條之1 、第29條第1 項、第 125 條第1 項前段之非銀行經營收受存款罪、修正後刑法 第339 條第1 項之詐欺取財罪（附表編號1 至11部分）、 修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（附表編號12部 分）。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、 延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要 件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一 定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營 業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最 高法院96年度台上字第172 號判決意旨參照）。被告上開 先後施用詐術，而非銀行吸收存款之行為，均具有反覆性 及延續性，屬集合犯之實質上一罪關係，應論以一銀行法 第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪及修正前 後之詐欺取財罪即為已足。從而，被告本案所為既同時符 合非法吸金罪與詐欺罪之構成要件，自應認屬一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之
違反銀行法之非法吸金罪處斷。
（四）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑法 第62條定有明文。經查，被告犯本罪後，在有偵查犯罪職 權之機關未發覺犯人為何人前，即於103 年12月25日向法 務部調查局新竹縣調查處自首，並接受裁判，此有被告 103 年12月25日調詢筆錄、法務部調查局新竹縣調查站 106 年7 月17日新法（2 ）字第10658523540 號函在卷可 佐（見4432號偵卷卷一第73至74頁，本院卷第88頁），足 認被告確有改過自新、悛悔向善之意，參照前述規定及說 明所示，爰依刑法第62條規定減輕其刑。
（五）爰審酌被告明知非銀行不得經營收受存款業務、亦不得以 借款、收受投資或其他名義，向多數人收取款項或吸收資 金，竟為增加業績而詐稱宏遠公司經營私募基金，向告訴 人等人收取資金，所收取之資金金額甚多，影響金融秩序 重大，對告訴人等人造成之損失亦非輕微，並影響金融秩 序及政府對於資金之管制，其行為應予非難，且事後又尚 未與所有告訴人、被害人達成和解，惟念及被告前無刑事 案件紀錄，素行尚可，且犯後始終坦承犯行，犯後態度尚 可，兼衡其高職畢業之智識程度、前此均擔任證券營業員 之工作、目前靠打零工維生，每月約收入2至3萬元，與先 生、女兒同住等一切情狀，量處主文所示之刑，以示警惕 。
三、沒收之諭知：
（一）被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，迭於10 4 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法（下稱刑法）第2 條第2 項規 定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，揆諸修正總說明及相關修正條文立法理由中一再 闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正 ，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒 收具有獨立效果而非從刑之沒收，故關於沒收之法律適用 ，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新 法之相關規定。又按刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。」，又按同條第3 項規定「前2 項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另參 考德國法增訂第5 項：「犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」除優先保障被害人因犯罪所 生之求償權外，上開不予宣告沒收或追徵之規定，係指「 實際合法」發還為必要，合先敘明。
（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。銀 行法關於沒收部分於銀行法第136條之1規定：「犯本法之 罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該規定 係於93年2月4日新增公布施行，考其立法理由：「為避免 犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考 洗錢防制法第12條第1項、貪污治罪條例第10條及刑法第 38條規定，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害 人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償。」雖未因應此次刑法沒收修正而修正， 惟審酌該條沒收規定制定之立法理由與原貪污治罪條例第 10條沒收規定制定之理由相同，而貪污治罪條例第10條規 定，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追 徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對 如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第一項及第三項 ，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之 修正，刪除原條文第四項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押 之規定。是為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾 ，回歸刑法沒收章及刑事訴訟法關於保全扣押之規定，是 本件沒收適用105年7月1日修正施行之相關規定。（三）經查，本件被告非法收受存款之總額為2,960 萬元，然因 支付附表所示固定報酬、部分被害人贖回投資款項、案發 後賠償被害人等支出，現仍保有之犯罪所得為1,179 萬 4,900 元，業據被告於偵查中供述在卷，核與告訴人彭麗 芳、戴妙芬、方瑋崎、吳秋香、林淑芳於偵查中之證述內 容相符，並有告訴人方瑋崎中國信託銀行帳戶存摺影本及 本署105 年12月16日公務電話紀錄單、告訴人彭麗芳國泰 世華銀行帳戶104 年2 月10日至104 年6 月1 日存摺影本 、渣打銀行104 年2 月5 日新臺幣存提款交易憑證影本、
本署105 年12月20日及105 年12月30日公務電話紀錄單各 1 份在卷可稽，是該等1,179 萬4,900 元部分，為被告之 犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條、29條之1 、第125 條第1 項前段，刑法第2 條、第11條、修正前第339 條第1 項、修正後第339 條第1 項、第55條；第62條、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本件經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王碧瑩
法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 陳家欣
附錄本件論罪科刑法條：
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條第1項前段
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。
修正前第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
修正後第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
附表：
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│編│姓名 │時間 │地點 │施用詐術及非法│投資時間│投資金額│累計投│取得固定報酬│取得固定報│換算後│累計取得│
│號│ │ │ │收受存款方式 │及地點 │（新臺幣│資金額│時間 │酬之數額 │之每月│固定報酬│
│ │ │ │ │ │ │）及匯入│ │ │ │投資報│數額 │
│ │ │ │ │ │ │帳戶 │ │ │ │酬利率│ │
├─┼───┼────┼─────┼───────┼────┼────┼───┼──────┼─────┼───┼────┤
│ 1│告訴人│民國103 │至新竹縣竹│被告於左揭時、│103 年12│匯款50萬│50萬元│104年1月6日 │1萬2,500元│2.5％ │1萬2,500│
│ │彭麗芳│年11月10│北市光明六│地，向告訴人彭│月2 日在│元至被告│ │ │ │ │元 │
│ │ │日 │路告訴人彭│麗芳佯稱：可投│國泰世華│向國泰世│ │ │ │ │ │
│ │ │ │麗芳所經營│資宏遠公司新竹│銀行竹北│華銀行竹│ │ │ │ │ │
│ │ │ │蘋菓綠服飾│分公司自營部私│分行 │北分行所│ │ │ │ │ │
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