臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第340號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林謙弘
選任辯護人 楊一帆律師（法律扶助基金會）
被 告 黃肇宏
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第3141號、第3142號、第4981號），本院判決如下
：
主 文
林謙弘販賣第二級毒品，共伍罪，各處有期徒刑壹年拾月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月；又販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑玖年。
黃肇宏販賣第二級毒品，共參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年拾月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共玖罪，均累犯，各處有期徒刑柒月；又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年。
林謙弘未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元，黃肇宏未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
扣案之SAMSUNG牌、SONY牌行動電話各壹支（IMEI：000000000000000號、000000000000000號），均沒收之。 事 實
一、林謙弘、黃肇宏均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、轉 讓、持有，亦均明知甲基安非他命為藥事法第22條第1 項第 1 款所規定之禁藥，依法不得轉讓、持有，竟分別為下列犯 行：
（一）林謙弘基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於 如附表一編號1 、2 、3 、4 、5 所示之時間、地點，以 如附表一編號1 、2 、3 、4 、5 所示之價格，販賣如附 表一編號1 、2 、3 、4 、5 所示數量之第二級毒品甲基 安非他命予如附表一編號1 、2 、3 、4 、5 所示之人； 復基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於如 附表一編號6 、7 所示之時間、地點，轉讓如附表一編號 6 、7 所示數量之甲基安非他命予如附表一編號6 、7 所 示之人。
（二）黃肇宏基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於
如附表二編號1 、2 、4 所示之時間、地點，以如附表二 編號1 、2 、4 所示之價格，販賣如附表二編號1 、2 、 4 所示數量之第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號1 、2 、4 所示之人；復基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安 非他命之犯意，於如附表二編號3 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12所示之時間、地點，轉讓如附表二編號3 、 5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12所示數量之甲基安非他 命予如附表二編號3 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12 所示之人。
二、林謙弘、黃肇宏均知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一 級毒品，依法不得持有、販賣，竟由黃肇宏基於幫助施用第 一級毒品之犯意，於民國106 年2 月17日晚間7 時50分許， 在其於新竹縣關西鎮牛欄河51號旁工寮，出借其所持用之00 00000000門號予張彩雲使用，供張彩雲致電予林謙弘持用之 0000000000號行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，林 謙弘則基於販賣第一級毒品海洛因，於該次通話中與張彩雲 達成販賣第一級毒品之合意；嗣於翌日（18日）凌晨5 時許 ，林謙弘依約前往黃肇宏上揭居所處欲交付海洛因時，因張 彩雲難耐毒癮，業已透過其他管道購得第一級毒品海洛因， 因而未完成交易而未遂。
三、嗣經警方接獲情資後循線追查，且持臺灣新竹地方法院檢察 署署檢察官核發之拘票、本院核發之搜索票，前往拘提林謙 弘、黃肇宏及其他相關涉案人員等到案說明，且於林謙弘身 上查得行動電話2 支（門號分別為0000000000、0000000000 號）扣案，因而破獲。
四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。雖本件被告林謙弘及其辯護人於準備程序中就證 人張彩雲於警詢、偵訊中之證言爭執其證據能力，惟於審理 中僅就其證明力加以爭執，未繼續爭執其證據能力，堪認就
該部分證言之證據能力，已不再爭執，又被告林謙弘、黃肇 宏及其等之辯護人於本院審判程序中，對於本案其餘相關證 人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料 之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述 及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪構成要件所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告林謙弘、黃肇宏於警詢、偵查、本 院準備程序及審理程序中分別供認不諱（見106 年度偵字第 3141號卷【下稱3141號偵卷】第5 頁、第20至31頁、第39至 41頁、第202 至209 頁、第212 至214 頁、第217 至218 頁 、第222 至223 頁、第224 至226 頁、第239 至340 頁，10 6 年度偵字第3142號卷【下稱3142號偵卷】第2 頁、第3 至 9 頁、第55至59頁，本院106 年度聲羈字第53號卷【下稱53 號聲羈卷】第22至29頁、第33至37頁，本院106 年度訴字第 340 號卷【下稱本院卷】卷一第91至96頁、第97至102 頁、 第100 至102 頁、第131 至139 頁、第153 至158 頁、本院 卷卷二第112 至150 頁），核與證人黃美玲、杜立業、古兆 中、史政宏、鄒一帆、葉國任、張彩雲於警詢及偵查中之證 述大致相符（見106 年度偵字第4981號卷【下稱4981號偵卷 】第66至67頁、第119 至120 頁、第144 至145 頁，3141號 偵卷第70至74頁、第75至78頁、第95至98頁、第100 至101 頁、第106 至107 頁、第109 至111 頁、第111 頁背面至11 3 頁、第121 至123 頁、第124 頁、第126 至128 頁、第13 2 至133 頁、第135 至138 頁、第156 頁、第157 至159 頁 、第161 至163 頁、第168 至168 頁、第177 至178 頁、第 180 至185 頁、第193 至198 頁），並有如附表一、二相關 證據欄所示之通訊監察譯文、編號6-1 、6-2 、6-3 、6-4 之通訊監察譯文、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗 單、濫用藥物尿液檢驗報告（證人黃美玲）、證人杜立業持 用之門號0000000000號行動電話通話紀錄之翻拍照片、新竹 市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、濫用藥物尿液檢驗 報告（證人古兆中）、被告黃肇宏持用之門號0000000000號 行動電話之通訊監察書、新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片、 扣押物品清單、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官106 年度聲 拘字第22號拘票、本院106 年度聲搜字第131 號搜索票、自
願受搜索同意書、門號0000000000號、0000000000號、0000 000000號行動電話申登人資料各1 份、新竹市警察局106 年 7 月7 日竹市警刑字第1060025559號函、新竹縣政府警察局 新埔分局106 年7 月13日竹縣埔警偵字第1060004338號函等 件在卷可稽（見4981號偵卷第1 頁、第85頁、第96頁、第11 2 頁、第142 頁、第143 頁、第158 頁、第161 頁、第185 頁、第188 頁、第212 至215 頁、第217 至218 頁、第223 頁、第230 頁、第232 頁、第234 頁、第311 頁、第314 頁 、第319 頁、第322 頁、第349 頁，3141號偵卷第1 頁、第 3 頁、第12至15頁、第20頁、第241 至243 頁，本院卷第 172 頁、第181 頁），又有SAMSUNG 牌行動電話（含SIM 卡 2 張，IMEIIMEI：000000000000000 號）、SONY牌行動電話 （含SIM 卡1 張，IMEI：000000000000000 號）各1 支扣案 可佐，足認被告2 人前開自白均與事實相符，是本案事證均 已臻明確，被告2 人上開犯行均堪認定，均應依法論科。 二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規範之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。次按 ，甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，然其亦屬於藥事法所稱之禁藥， 而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競 合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五千萬元以下罰金」，則藥事法第83條第1 項之 罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪 之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓 甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第 1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意 旨參照）。
（二）核被告林謙弘、黃肇宏就附表一編號1 、2 、3 、4 、5 ，附表二編號1 、2 、4 所示之部分，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就即附表一編 號6 、7 部分，附表二編號3 、編號5 至12所示部分），
均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告2 人因販 賣而持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪；又被告2 人轉讓甲基安非他命前之持有行 為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之 轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理 ，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照 ）。就事實欄二部分，被告林謙弘係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，被告黃 肇宏係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第30條第 1 項之幫助施用第一級毒品罪。被告林謙弘所為販賣第一 級毒品未遂、販賣第二級毒品5 次、轉讓禁藥2 次，被告 黃肇宏販賣第二級毒品3 次、轉讓禁藥9 次及幫助施用第 一級毒品等犯行間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰 。
（三）公訴意旨雖認被告林謙弘就此部分之事實構成毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪嫌，而查： 1.公訴意旨認被告林謙弘就事實欄二部分涉犯販賣第一級毒 品既遂罪，無非係以證人張彩雲於警詢、偵查之證述及編 號6-4 通訊監察譯文為其主要之論據。然查，證人張彩雲 於警詢中先稱：在106 年2 月17日下午7 時許在黃肇宏租 屋處（新竹縣關西鎮牛欄51號）購買第一級毒品海洛因， 以1,000 元購買約0.5 公克，復稱：編號6-4 譯文是黃肇 宏叫我用他的電話打給林謙弘，要跟他拿一個小姐的毒品 ，一個小姐代表是一張1,000 元的海洛因量，林謙弘說好 ，我在通話前就先給黃肇宏1,000 元，海洛因等到106 年 2 月18日凌晨約5 時許林謙弘到黃肇宏租屋處交易完畢， 再由黃肇宏將海洛因約0.5 公克交給我等語（見3141號偵 卷第137 頁正面及背面），而編號6-4 通訊譯文之通話時 間則是106 年2 月17日下午7 時50分許，是證人張彩雲所 稱於106 年2 月17日共購買2 次第一級毒品，第一次是當 日下午7 時許，第二次則是7 時50分許即開始聯絡，迄隔 （18）日凌晨5 時許方交易成功。然證人張彩雲於檢察官 偵訊時則證稱略以：我至黃肇宏位於牛欄河51號的住處， 當時屋內只有我與黃肇宏、黃美玲三人，我先把要買海洛 因的1,000 元交給黃肇宏，黃肇宏就幫我打電話予林謙弘 ，我自己跟林謙弘對話，也就是通訊監察譯文編號6-4 之 對話內容，我請林謙弘送海洛因過來，林謙弘說他要等車 ，之後林謙弘到了隔日的凌晨5 時才到黃肇宏的住處，我 在監視有看到林謙弘的身影，黃肇宏叫我及黃美玲迴避，
等到林謙弘離開時，我與黃美玲才出來，黃肇宏就拿海洛 因1 包0.5 公克給我，我拿到毒品後，就在黃肇宏的住處 施用，我在警詢時有跟警察說監聽譯文編號6-1 至6-4 是 同一天發生的事，只有交易1 次海洛因毒品等語（見3141 號偵卷第158 頁）。顯見證人張彩雲就106 年2 月17日究 有幾次毒品交易，毒品交易之時間等節其陳述內容已有矛 盾。此外，證人張彩雲於偵查中亦自陳：我從編號6-6 開 始就是想要引誘朱文正過來黃肇宏的住處，因為新埔分局 的警察想逮捕朱文正、黃肇宏，我就演戲給黃肇宏、朱文 正看，假裝我毒癮犯了，需要調毒品，黃肇宏跟朱文正也 都相信了，黃肇宏有幫我打電話予林謙弘調海洛因，朱文 正也說他有海洛因可以過去黃肇宏的住處，但後來朱文正 沒有過來，但林謙弘、黃肇宏部分有交易成功，林謙弘在 通話結束後，也有來黃肇宏位於牛欄河的住處，黃肇宏要 我跟黃美玲先迴避，等林謙弘回去後，我與黃美玲才出來 ，黃肇宏就把海洛因0.5 公克1 包給我，我有將1,000 元 交給黃肇宏等語（見3141號偵卷第158 頁背面），證人張 彩雲該等陳述內容與針對106 年2 月17日交易之陳述內容 ，幾乎全數雷同，是證人是否因此產生記憶混淆，顯有可 疑，且證人既自陳曾設計欲與警方合作，誘使被告黃肇宏 、林謙弘與其交易，其為使被告2 人成罪，而於證言中有 所誤導，亦非無可能，是以僅憑證人張彩雲之證言，尚難 認定被告林謙弘涉有販賣第一級毒品既遂之犯行。 2.被告黃肇宏於本院羈押庭訊問中陳稱略以：通訊監察譯文 6-1 至6-4 是張彩雲用我的行動電話跟林謙弘使用的行動 電話聯繫，我叫張彩雲自己打電話，她借我的電話去打的 ，後來林謙弘有到工寮，林謙弘本來要來賣毒品給張彩雲 ，但是張彩雲的朋友已經先來工寮賣毒品給張彩雲，所以 林謙弘之後再來就沒有賣毒品給張彩雲等語（見53號聲羈 卷第25至26頁），於偵查中陳述略以：通訊監察譯文編號 6-1 至6-4 中，「傳播小姐1 個」是指海洛因1 包1 仟元 ，張彩雲在我住處等很久林謙弘一直沒有過來，後來張彩 雲自己打電話給她朋友，我記得是叫阿康的，張彩雲自己 用1 仟元跟阿康買海洛因，我確認通訊監察譯文編號6-1 至6-4 通話結束後，沒有交易毒品，我記得張彩雲有把買 海洛因毒品的1 仟元交給我，但我把1 仟元還給她，張彩 雲自己和另外一個綽號阿康的人交易，阿康也是張彩雲自 己叫過來的，林謙弘雖然有過來，但沒有與張彩雲交易等 語（見3141號偵卷第205 頁、第223 頁），於本院中陳稱 略以：我在106 年2 月17日當天確實有將電話借給張彩雲
，張彩雲除了打給林謙弘，還有打給她哥哥江良康，張良 康來的時候賣給張彩雲的，張彩雲記錯了，她當晚一直用 我的手機打了10幾次電話，我電話有借給張彩雲，可是林 謙弘沒有賣海洛因予張彩雲，黃肇宏也沒有拿1,000 元給 我或林謙弘，張彩雲原本1,000 元要給我，要我幫忙向林 謙弘買海洛因，結果林謙弘當晚沒有來，後來她借電話打 給別人，後來阿康來了，張彩雲就向我拿回1,000 元，向 江良康買了1,000 元的海洛因，張彩雲那天中午就到了， 待到第二天凌晨4 、5 點才走，林謙弘那天是凌晨5 、6 點才到，張彩雲跟「阿康」交易完後，林謙弘才來的，所 以林謙弘跟張彩雲沒有交易，張彩雲那天很急，她中午就 開始提藥，我還幫他付了600 元車費等語（見本院卷卷一 第93至95頁、第137 頁）；被告林謙弘於審理中亦陳稱我 有過去，但是沒有完成交易等語（見本院卷卷二第142 頁 ），無論被告黃肇宏或是林謙弘對於106 年2 月17日當日 ，證人張彩雲確實有與被告林謙弘聯絡，且2 人間就毒品 交易亦有達成合意，證人張彩雲並已交付價金予被告黃肇 宏，惟因被告林謙弘過晚抵達，證人張彩雲難耐毒癮另行 與他人交易，且稽以通訊監察譯文編號6-4 所載之內容， 亦僅可確認被告林謙弘有與證人張彩雲達成毒品交易之合 意，無法確定交易是否完成。從而，因證人張彩雲之證言 前後有所矛盾，無法全面驟採，而自被告黃肇宏、林謙弘 之供述、證人張彩雲之證言、通訊監察譯文編號6-1 至6 -4之內容僅可證立被告林謙弘有與證人張彩雲達成毒品交 易合意，然無法證立該次毒品交易確實有完成，是以自有 疑唯利被告原則以觀，就事實欄三部分，僅可認定被告林 謙弘係犯販買第一級毒品未遂罪，公訴意旨所指不無誤會 之處。
（四）刑之加重減輕事由：
1.被告黃肇宏前於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃 園地方法院【下稱桃院】以98年度壢簡字第2143號判決判 處有期徒刑6 月確定（編號1 ）；再於98年間因施用第二 級毒品案件，經桃院以98年度審簡字第511 號判決判處有 期徒刑6 月確定（編號2 ）；另於98年間因施用第一、二 級毒品案件，經桃院以98年度審訴字第2694號判決各判處 有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定（編號3 ）；繼於98年間因施用第二級毒品案件，經桃院以98年度 壢簡字第2791號判決判處有期徒刑6 月確定（編號4 ）； 續於98年間因施用第二級毒品案件，經桃院以98年度審易 字第1948號判決判處有期徒刑7 月確定（編號5 ）；更於
98年間因違反藥事法案件，經桃院以99年度審訴字第667 號判決判處有期徒刑4 月確定（編號6 ）；又於98年間因 持有第二級毒品案件，經桃院以98年度壢簡字第3330號判 決判處有期徒刑4 月確定（編號7 ）；再於99年間因施用 第二級毒品案件，經桃院以99年度審易字第1094號判決判 處有期徒刑7 月確定（編號8 ）；另於99年間因竊盜案件 ，經桃院以99年度易字第939 號判決判處有期徒刑8 月確 定（編號9 ）；更於99年間因持有第一級毒品案件，經桃 院以99年度審易字第1562號判決判處有期徒刑6 月確定（ 編號10），上揭編號1 至7 所示各罪，嗣經桃院以99年度 聲字第2747號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月確定；編號 8 至10所示各罪，嗣經桃院以100 年度聲字第615 號裁定 定應執行有期徒刑1 年8 月確定，經入監接續執行，被告 黃肇宏於104 年4 月7 日縮刑期滿執行完畢，其於有期徒 刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為 累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 2.被告林謙弘所為如事實欄三所示之犯行，客觀上已達成販 賣毒品之合意，惟尚未交付毒品及收取價金，為未遂犯， 應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被 告黃肇宏就事實欄三所示之犯行，為幫助犯，應依刑法第 30條第2項規定減輕之。
3.又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指 偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中 均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必 要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司 法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押， 於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665 號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪 嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪 事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機 關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有 主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法 院100 年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決 意旨參照）。查被告黃肇宏、林謙弘就事實欄一所示販賣 第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白，有各該 筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均應減輕其刑。
4.復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕
」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一 般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情 形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此 情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之 犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例 原則（最高法院100 年度臺上字第1231號判決意旨可資參 照）。查被告2 人所為前開販賣第二級毒品、轉讓禁藥之 犯行，其所販賣之數量及價格等，均不可與大盤或中盤毒 販等量齊觀，而均屬少量、所得之利益均甚微，販售、轉 讓之數量顯屬較少，販賣、轉讓之對象亦屬特定，其犯罪 情狀非重，顯均為小額交易，為毒品交易之下游，被告之 惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、 「中盤」毒販顯有差異，是以依被告2 人之犯罪情節而論 ，惡性並非重大不赦，縱以毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後之最低度刑，尚屬失之過苛而不盡情理 ，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相 較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節 尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告2 人所犯販賣 第二級毒品、轉讓第禁藥犯行，均酌量減輕其刑，並依法 再遞減之。
（五）爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非 僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性 及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜 、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞 ，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社 會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可 比擬。而被告2 人明知甲基安非他命管制之第二級毒品， 卻仍販賣、轉讓予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒 品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕， 暨其犯後坦承犯行，即便就事實欄三部分亦於審理中坦認 ，態度尚可，且販賣、轉讓之第二級毒品之數量亦非甚鉅 ，兼衡被告林謙弘為大學畢業，曾做過汽車修理、修護、 噴漆工作，家中有父母、哥哥、大嫂，未婚，經濟狀況小 康，無負債，被告黃肇宏為陸軍官校正期班畢業，擔任過
軍官、從事過園藝工作，尚有90多歲母親，未婚有二女， 分別為21歲、6 歲，女兒並未同住，經濟狀況不佳，但無 負債等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，並定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文 。經查被告黃肇宏販賣第二級毒品取得之款項總計為1 萬 7,000 元，被告黃肇宏販賣第二級毒品之款項總計為6,50 0 元，均應依刑法第38條之1 第1 項之規定宣告沒收，又 該款項並未扣案，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）又扣案之SAMSUNG 牌、SONY牌行動電話各1 支（IMEI：00 0000000000000 號、000000000000000 號）係供被告林謙 弘為本件犯行所用之物，為被告林謙弘所供認在卷（見本 院卷卷一第98頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第27條第2 項、第30條第2 項、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第50條第1 項、第51條第5 款、第59條、第38條之1第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 陳家欣
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬───────┬───────┬────┬─────┬───┬───────────┐
│編│行為人│時間 │地點 │價格 │數量 │對象 │相關證據 │
│號│ │民國 │ │新台幣 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │林謙弘│106年2月11日中│新竹縣關西鎮牛│2,000元 │2公克之甲 │黃肇宏│1.被告林謙弘於警詢、偵│
│ │ │午12時許 │欄河51號旁工寮│ │基安非他命│ │ 訊中之自白。 │
│ │ │ │ │ │ │ │2.被告黃肇宏於偵訊中之│
│ │ │ │ │ │ │ │ 證述。 │
│ │ │ │ │ │ │ │3.0000000000門號之通訊│
│ │ │ │ │ │ │ │ 監察書、編號1-1、1-2│
│ │ │ │ │ │ │ │ 之通訊監察譯文。 │
├─┼───┼───────┼───────┼────┼─────┼───┼───────────┤
│2 │林謙弘│106年2月12日晚│桃園市大溪區義│3,000元 │約5、6公克│黃肇宏│1.訊據被告林謙弘矢口否│
│ │ │間9時32分許 │和里內柵路2段 │ │之甲基安非│ │ 認涉有左揭犯行，辯稱│
│ │ │ │127號 │ │他命 │ │ ：伊僅於電話中與黃肇│
│ │ │ │ │ │ │ │ 宏討論玉石及賭博之事│
│ │ │ │ │ │ │ │ ，本次非有毒品交易云│
│ │ │ │ │ │ │ │ 云。 │
│ │ │ │ │ │ │ │2.被告黃肇宏於警詢、偵│
│ │ │ │ │ │ │ │ 訊中之證述。 │
│ │ │ │ │ │ │ │3.0000000000門號之通訊│
│ │ │ │ │ │ │ │ 監察書、編號1-3、1-4│
│ │ │ │ │ │ │ │ 、1-5之通訊監察譯文 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 。 │
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│3 │林謙弘│106年2月14日凌│新竹縣關西鎮牛│7,000元 │10公克之甲│黃肇宏│1.被告林謙弘於警詢、偵│
│ │ │晨3時38分許 │欄河51號旁工寮│ │基安非他命│ │ 訊中之自白。 │
│ │ │ │ │ │ │ │2.被告黃肇宏於警詢、偵│
│ │ │ │ │ │ │ │ 訊中之證述。 │
│ │ │ │ │ │ │ │3.0000000000門號之通訊│
│ │ │ │ │ │ │ │ 監察書、編號1-7、1-8│
│ │ │ │ │ │ │ │ 、1-9、1-10之通訊監 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 察譯文。 │
├─┼───┼───────┼───────┼────┼─────┼───┼───────────┤
│4 │林謙弘│106年2月18日晚│新竹縣關西鎮牛│價值約 │2公克之甲 │黃肇宏│1.被告林謙弘於警詢、偵│
│ │ │間8時許 │欄河51號旁工寮│2,000元 │基安非他命│ │ 訊中之自白。 │
│ │ │ │ │之4箱橘 │ │ │2.被告黃肇宏於偵訊中之│
│ │ │ │ │子 │ │ │ 證述。 │
│ │ │ │ │ │ │ │3.0000000000門號之通訊│
│ │ │ │ │ │ │ │ 監察書、編號1-12之通│
│ │ │ │ │ │ │ │ 訊監察譯文。 │
├─┼───┼───────┼───────┼────┼─────┼───┼───────────┤
│5 │林謙弘│106年2月22日晚│新竹縣關西鎮牛│3,000元 │4公克之甲 │黃肇宏│1.被告林謙弘於警詢、偵│
│ │ │間8時許 │欄河51號旁工寮│ │基安非他命│ │ 訊中之自白。 │
│ │ │ │ │ │ │ │2.被告黃肇宏於偵訊中之│
│ │ │ │ │ │ │ │ 證述。 │
│ │ │ │ │ │ │ │3.證人黃美玲於警詢、偵│
│ │ │ │ │ │ │ │ 訊中之證述。 │
│ │ │ │ │ │ │ │4.0000000000門號之通訊│
│ │ │ │ │ │ │ │ 監察書、編號1-17、1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ -18、1-19、1-20、 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 1-21、1-22、1-23、 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 1-24、4-12之通訊監察│
│ │ │ │ │ │ │ │ 譯文。 │
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│6 │林謙弘│106年2月13日晚│新竹縣關西鎮牛│無償 │約1、2公克│黃肇宏│1.被告林謙弘於偵訊中之│
│ │ │間11時許 │欄河51號旁工寮│ │之甲基安非│ │ 自白。 │
│ │ │ │ │ │他命 │ │2.被告黃肇宏、證人黃美│
│ │ │ │ │ │ │ │ 玲於偵訊中之證述。 │
│ │ │ │ │ │ │ │3.0000000000門號之通訊│
│ │ │ │ │ │ │ │ 監察書、編號1-8之通 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 訊監察譯文。 │
├─┼───┼───────┼───────┼────┼─────┼───┼───────────┤
│7 │林謙弘│106年3月20日上│新竹縣關西鎮牛│無償 │不詳重量之│黃美玲│1.被告林謙弘於偵訊中之│
│ │ │午7時許 │欄河51號旁工寮│ │甲基安非他│ │ 自白。 │
│ │ │ │ │ │命 │ │2.證人黃美玲於偵訊中之│
│ │ │ │ │ │ │ │ 證述。 │
│ │ │ │ │ │ │ │3.新竹市警察局偵辦毒品│
│ │ │ │ │ │ │ │ 案件尿液檢體委驗單、│
│ │ │ │ │ │ │ │ 濫用藥物尿液檢驗報告│
│ │ │ │ │ │ │ │ 。 │
└─┴───┴───────┴───────┴────┴─────┴───┴───────────┘
附表二：
┌─┬───┬───────┬───────┬────┬─────┬───┬───────────┐
│編│行為人│時間 │地點 │價格 │數量 │對象 │相關證據 │
│號│ │民國 │ │新台幣 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───────┼───────┼────┼─────┼───┼───────────┤
│1 │黃肇宏│106年3月7日晚 │新竹縣關西鎮牛│4,000元 │約4、5公克│杜立業│1.被告黃肇宏於偵訊中之│
│ │ │間6時許 │欄河51號旁工寮│ │之甲基安非│ │ 自白。 │
│ │ │ │ │ │他命 │ │2.證人杜立業於警詢、偵│
│ │ │ │ │ │ │ │ 訊中之證述。 │
│ │ │ │ │ │ │ │3.證人杜立業使用門號 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 0000000000手機通話紀│
│ │ │ │ │ │ │ │ 錄之畫面翻拍照片。 │
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│2 │黃肇宏│106年2月22日下│新竹縣關西鎮牛│2,000元 │不詳重量之│杜立業│1.被告黃肇宏承認於案發│
│ │ │午4時許 │欄河51號旁工寮│ │甲基安非他│ │ 期間有與證人杜立業通│