臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第1369號
原 告 李美蘭
訴訟代理人 陳建州律師
被 告 李明謙
訴訟代理人 林言丞律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106 年10
月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就附表所示不動產（含土地、建物）之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第2 款、第3 款定有明文。查原告 起訴時訴之聲明第3 項為請求被告給付原告新臺幣（下同） 750,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。嗣將上開聲明變更為「被告應給付原 告250,000 元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息」，經核原告上開訴之變更，其請 求之基礎事實同一，且屬減縮應受判決事項之聲明，合於首 揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣新北市○○區○○段000 地號土地（權利範圍 10000 分之237 ），暨其上同段3993建號建物即門牌號碼新 北市○○區○○路000 巷000 弄0 號7 樓房屋（下稱系爭房 地）原為原告與訴外人廖英娟共有。嗣於民國104 年9 月間 ，廖英娟將其所有系爭房地應有部分出賣予原告，二人並於 104 年10月間，各自申請印鑑證明，連同房屋、土地權狀一 併交予被告所介紹之代書即訴外人路世安辦理系爭土地過戶 事宜，並於104 年11月26日完成系爭房地買賣移轉登記。嗣 後，原告以系爭房地向大眾銀行新辦房屋貸款，貸得金額清 償原先房貸金額後，餘款約新臺幣（下同）1,870,000 元， 並約定給付廖英娟買賣價金1,000,000 元後，餘款500,000 元作為兩造母親即訴外人李周秀玉扶養費使用。嗣原告應被 告要求於104 年12月10日提領現金1,750,000 交付被告，並 提供第一銀行蘆洲分行帳號00000000000 號帳戶（下稱甲帳
戶）之存簿、印章、提款卡予被告，以便被告製作原告與廖 英娟間之交易往來明細。之後，被告自稱已匯款給付廖英娟 1,000,000 元買賣價金，並於105 年1 月12日將系爭帳戶之 存簿、印章、提款卡返還原告，惟原告發覺甲帳戶內有5 筆 款項（即104 年12月10日1,500,000 元、104 年12月11日60 0,000 元、104 年12月16日1,200,000 元、104 年12月24日 1,300,000 元、104 年12月25日400,000 元）共計5,000,00 0 元係以被告名義匯入後，旋即領出，而原告屢向被告催討 扣除上述買賣價金及給予李周秀玉扶養費後之餘款250,000 元，卻未獲置理，始知被告竟將系爭房地設定如附表所示之 最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），而系爭最高 限額抵押權既係被告虛偽登記，且被告無從證明兩造間就系 爭最高限額抵押權所擔保之債權存在或有效成立，爰依最高 法院92年度台上字第2780號判決意旨及民法第881 條之12第 1 項第3 款規定，系爭最高限額抵押權所擔保之不特定債權 即已確定，兩造間確定無債權債務法律關係存在，自得請求 塗銷。又縱認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保債權係存 在，惟原告與被告間感情破裂，原告以書狀請求被告交付借 款500,000 元，被告既已拒絕發生債權，依民法第881 條之 12第1 項第4 款規定，原告亦得請求塗銷系爭最高限額抵押 權登記。從而，爰依法請求確認系爭最高限額抵押權所擔保 之債權不存在，另依民法第767 條第1 項中段規定，請求被 告協同塗銷系爭抵押權登記。又被告尚應返還上開剩餘款項 250,000 元，爰依民法第184 條第1 項及民法第541 條規定 ，請求被告返還之。並聲明：㈠確認被告對原告所有系爭房 地於104 年12月25日以新北市三重地政事務所重登字第0000 00號所設定擔保債權總金額5,000,000 元之系爭抵押權所擔 保之債權不存在。㈡被告應將前項系爭抵押權登記予以塗銷 。㈢被告應給付原告250,000 元，暨自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、被告則以：㈠系爭房地之頭期款為李周秀玉所支付，並登記 於原告及廖英娟共有應有部分各2 分之1 ，房貸即由渠等各 自負責繳納一半，李周秀玉則居住於系爭房地。嗣因廖英娟 表示無力清償房貸，經被告居中協調後，原告、李周秀玉及 廖英娟決議，以系爭房地向其他銀行進行全額轉貸，除清償 先前之房貸外，另給付廖英娟1,000,000 元，廖英娟並將其 持分過戶登記予原告一人所有，剩餘之貸款費用，作為李周 秀玉之生活費，惟因原告亦無力繳納剩餘之貸款，故渠等協 議將系爭房地出售，並於清償上開貸款後，由原告與廖英娟 各分得1,000,000 元，餘額即悉數給予李周秀玉等情。之後
，李周秀玉為保障自身居住權益，即向原告明確要求內容如 下：「⒈若將來房地出售後，原告未履行承諾僅分得1,000, 000 元而將清償房貸後之剩餘款均侵吞。⒉於房地出售前， 原告應恪盡孝道繼續使李周秀玉有安身之所，若於出售期間 原告亦違倫將李周秀玉趕出系爭房地，則應賠償李周秀玉5, 000,000 元。⒊系爭房地向他銀行轉貸，於清償原有貸款後 之剩餘應悉數給予李周秀玉」等情，其中第2 點渠等為求擔 保，原告乃同意以系爭房地設定系爭最高抵押權登記予被告 ，況兩造亦私下協議於最高限額抵押權存續期間若原告有向 被告舉債，亦於最高限額抵押權之擔保內容。準此，為辦理 系爭抵押權設定，原告即另行申請印鑑證明交付被告俾憑辦 理，是兩造間確有抵押債權存在，原告主張，不可採信。㈡ 況系爭抵押權之存續期間未至，兩造雖感情破裂，仍有發生 不特定債權之虞，原告訴請塗銷顯無理由。另兩造設定系爭 抵押權必有其原因存在，若原告主張其原因關係不存在，自 應負舉證責任。㈢又原告主張被告應返還250,000 元云云， 惟此係原告同意給予李周秀玉之扶養費用，被告並無不法侵 占250,000 元，此業經不起訴處分認定在案，與原告間亦無 任何委任之法律關係存在，故原告主張，亦無理由。㈣並為 答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告前與廖英娟共有系爭房地，應有部分各2 分之1 ，而 廖英娟於104 年10月29日，以其應有部分1,000,000 元為 買賣價款出售於原告。
㈡被告為李周秀玉之子（直系血親），原告為訴外人李清河 、李周秀玉之收養子女。
㈢系爭房地設有如附表所示之最高限額抵押權予被告（見本 院卷第60至77頁）。
㈣原告以被告涉犯使公務員登載不實罪及侵占罪，向臺灣臺 北地方法院檢察署提起刑事告訴，經臺灣臺北地方法阮檢 察署檢察官為106 年度調偵字第242 號不起訴處分書，原 告不服向臺灣高等法院檢察署聲請再議，經該署以106 年 度上聲議字第2179號處分書駁回在案。
四、得心證之理由：
原告主張系爭房地以被上訴人為權利人設定如附表所示之最 高限額抵押權登記等情，為兩造所不爭，並有系爭房地土地 、建物第一類登記謄本、新北市三重地政事務所106 年4 月 5 日新北重地籍字第1064055340號函暨所附系爭房地、最高 限額抵押權之土地登記申請書及其附件各1 份在卷可稽（見 本院卷一第60至77頁），堪信為真。原告主張兩造間無設定
系爭抵押權及其所擔保不特定債權之合意，系爭抵押權設定 及其所擔保之不特定債權法律關係均不成立，縱認成立，原 告以書狀向被告表示交付借款5,000,000 元，現已為被告拒 絕發生債權，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在， 被告應塗銷系爭最高抵押權登記，且被告侵占上開剩餘款項 250,000 元應予返還，縱非侵占，亦依兩造委任契約請求被 告返還等語，為被告所否認，並以前詞置辯，從而，本件所 應審究者厥為：㈠兩造間是否有設定系爭最高限額抵押權及 其所擔保不特定債權之合意？㈡系爭最高限額抵押權，有無 擔保原告對訴外人所負李周秀玉5,000,000 元賠償責任？㈢ 系爭最高限額抵押權有無民法第881 條之12第1 項第4 款之 確定事由？如有，系爭最高限額抵押權是否因無所擔保之債 權存在而不存在？原告得否請求塗銷系爭最高限額抵押權登 記？㈣被告有無故意、過失不法侵占250,000 元？兩造間有 無委任契約？原告得否以上開請求權請求被告返還250,000 元？經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原 告主張其未曾同意以系爭房地設定系爭最高限額抵押權予 被告，亦未曾與被告間有如系爭最高限額抵押權所擔保之 不特定債權之法律關係存在等情，業據原告提出系爭房地 之土地、建物登記第一類謄本為證（見本院卷一第60至64 頁），依前揭土地、建物登記謄本所載，均有附表所示之 最高抵押權登記存在，然原告主張其與抵押權人即被告間 並無系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係存在，是 該法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生 不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確 認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告就 聲明第1 項部分提起本件確認訴訟，請求確認被告就系爭 最高限額抵押權所擔保之債權對原告不存在，係有確認利 益，合先敘明。
㈡兩造間是否有設定系爭最高限額抵押權及其所擔保債權之 意思表示合致？所擔保之不特定債權是否及於原告對訴外 人所負李周秀玉5,000,000 元賠償責任？ ⒈查原告主張系爭最高限額抵押權為被告虛偽登記，兩造間 並無有設定系爭最高限額抵押權及其所擔保債權之意思表
示合致，且提出被告陳稱：原告對伊並無欠任何債務，系 爭最高限額抵押權所擔保之債權為原告對李周秀玉5,000, 000 元之賠償責任（見被告所提106 年4 月26日答辯狀倒 數第3 行）、甲帳戶之交易明細表為證（見本院卷一第35 至37頁），並援引最高法院92年度台上字第2780號判決意 旨認民法第881 條之12第1 項第3 款所規定「其他事由而 消滅」，當然包括「契約未成立」之見解，認系爭最高限 額抵押權已發生確定事由。惟查原告將甲帳戶資料、印鑑 章、提款卡交予被告，尚含104 年10月8 日之印鑑證明， 該印鑑證明申請書上係記載申請目的為不限定用途，業經 原告陳述在卷，復有新北市三重地政事務所106 年4 月5 日新北重地籍字第1064055340號函暨所附土地登記申請書 、印鑑證明申請等附件附卷可稽（見本院卷一第66至77頁 ），足認原告當時申辦印鑑證明時，已有提供用以設定系 爭最高限額抵押權之可能存在。況證人李周秀玉於偵查中 結證稱「（問：是何時說好剩下的要給你養老？）應該是 104 年9 月說的，……，我們就去甲○○家附近臺北市的 咖啡店談，當天乙○○說要一次解決，說錢廖英娟100 萬 ，乙○○100 萬，房子一定要賣，賣多少剩下的就是給我 養老，乙○○不是很願意，我有說不願意乾脆不要辦，乙 ○○才答應，我想想有跟乙○○說這個房子要設定我才會 安心，當時就是我、甲○○和乙○○在，當時我說設定給 甲○○，乙○○也說好。」（見臺灣臺北地方法院105 年 度他字第2146號卷二〈下稱第2146號卷二〉第52頁及同頁 背面），又證人路世安於偵查時陳稱：「（問：你方才說 跟乙○○第一次見面時就有講到買賣跟設定的情形，當時 是如何說明？）當時就是買賣要簽約，……，款項的部分 就是要銀行貸款，至於他們要怎麼分配他們自己約定，另 外甲○○有說設定部分之前就跟乙○○講好，所以設定的 文件也是一起用印，是一份500 萬的抵押權設定。」、「 （問：〈提示臺灣臺北地方法院105 年度他字第2146號卷 一第37頁至44頁〉這上面乙○○的印章是何人所蓋印？） 我蓋的，是乙○○交給我當場蓋印的。」（見第2146號卷 二第53頁），再對照聲請人所提出其與被告路世安對話錄 音譯文：「（乙○○）還有錢都拿去沒還我哦！他拿去了 過走了，我跟他要的時候，他怎麼說？他都沒有照說照走 ，……」、「（乙○○）因為那時候……我跟你講，你來 對保的時候，都是你在蓋章的，不是我在蓋的，對不對？ 是不是這樣子？」、「（路世安）銀行對保的時候是我蓋 的嘛，還有章我交給銀行蓋對保的東西嘛！就是在你辦公
室下面嘛！」、「（乙○○）在我們樓下管理員那邊！」 、「（路世安）對對。」、「（乙○○）你只是說哪個地 方哪個地方需要我簽名的，我才簽名而已，那其餘的都是 你們在蓋的，對不對？沒錯吧？」、「（路世安）我跟銀 行都有蓋吧！銀行蓋他的，我蓋你的。」、「（乙○○） 對啊！沒錯嘛！」（見第2146號卷二第39頁及同頁背面） ，足徵原告應李周秀玉要求設定抵押，又於蓋用設定系爭 最高限額抵押之資料時，親自在場交付印章用印，益徵對 兩造間將締結系爭最高限額抵押權設定契約已有認識，則 原告於上開登記申請書上用印，顯係出於與被告締結最高 限額抵押權設定契約之法效意思而為，是依上開證人之證 述及抵押權登記申請書等書證，已足認兩造間確有設定系 爭抵押權之意思表示合致。此外，原告復未能另行舉證說 明交付上開資料之初未有授權被告辦理系爭最高限額抵押 權登記乙節，則其主張兩造間並無設定系爭抵押權之意思 合致云云，自不足採。準此，本件設定系爭最高限額抵押 權及其所擔保不特定債權之意思表示既已形諸於上述土地 登記申請書等文件上而辦理登記且文件完備，原告、被告 間應就系爭最高限額抵押權設定及其所擔保不特定債權種 類、範圍已有意思表示合致，而原告認兩造間契約不成立 ，應適用民法第881 條之12第1 項第3 款所規定「其他事 由而消滅」認所擔保之不特定債權已確定，據此請求塗銷 ，要無理由。
⒉至被告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權為原告對李 周秀玉5,000,000 元之賠償責任，然按抵押權所擔保之債 權，其種類及範圍屬於抵押權之內容，依法固應經登記始 生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法應行 登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不 能容納記載，可以附件記載作為登記簿之一部分，關於最 高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載 ，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契 約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權 所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。查系爭最高限 額抵押權所擔保之債權總金額、種類、範圍、違約金、其 他擔保範圍約定，既已載明於最高限額抵押權設定契約書 之約定事項中而為抵押權設定登記完竣，依前開說明，兩 造間僅就附表所載擔保不特定債權生意思表示合致之法律 效果，該部分為最高限額抵押權效力所及，而被告所主張 之法律關係既未於登記範圍內，亦無以附件方式成為登記 之一部分，有上開新北市三重地政事務所函暨所附土地登
記申請書等資料在卷可查，則非系爭最高限額抵押權所擔 保之不特定債權範圍，被告上開主張，實不足採。又即使 兩造間具有原告願對李周秀玉負5,000,000 元之賠償責任 ，始為系爭最高限額抵押權之設定之合意，惟此不過係為 此設定系爭最高限額抵押權之動機，並不影響兩造間設定 抵押權之法效意思，亦不因此將該擔保責任列入系爭最高 限額抵押權擔保範圍內，附此說明。
⒊綜上，原告主張兩造間未有設定系爭最高限額抵押權及其 擔保如附表所示不特定債權之意思表示合致，認契約不成 立而擔保之不特定債權確定等語，要無理由，又系爭最高 限額抵押權所擔保之不特定債權僅止於登記事項所載內容 ，尚不及被告所主張包含原告對訴外人所負李周秀玉5,00 0,000 元賠償責任，要屬無疑。
㈢系爭最高限額抵押權所擔保之不特定債權是否已具民法第 881 條之12第1 項各款事由確定而不存在？原告得否請求 塗銷系爭最高限額抵押權登記？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權 ，準用之，民法第767 條第1 項、第2 項定有明文。次按 最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他 事由，致原債權不繼續發生者。民法第881 條之12第1 項 第2 款定有明文。是最高限額抵押權乃在擔保一定範圍內 不斷發生之不特定債權，倘此項債權確定不再發生，則最 高限額抵押權擔保債權之流動性即此停止，自當然歸於確 定，而「擔保債權範圍變更」僅係「致原債權不繼續發生 」事由之一項例示，若有一定事由存在，足致原債權不繼 續發生者，均應構成本款之最高限額抵押權確定事由，而 除立法理由中所稱「債務人之變更」、「當事人合意確定 」為適例外，「債務人瀕臨破產狀態，且行方不明」、「 最高限額抵押權僅約定擔保特定債權」、「債務人明示拒 絕發生債務」等均為適例（參謝在全，民法物權論（下） ，99年9 月修訂5 版，第85頁、第111 至112 頁）。又按 最高限額抵押權所擔保之債權，在權利存續期限內，除訂 約時已發生之債權外，將來陸續所發生之債權，在約定限 額範圍內，亦為抵押權效力所及。惟所擔保之原債權若因 債權範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者，則 該最高限額抵押權所擔保債權之流動性既已停止，自當歸 於確定。且民法第881 條之12第1 項所稱「最高限額抵押
權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保 之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體 特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最 高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由 約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定 債權，並回復抵押權之從屬性（參最高法院103 年度台上 字第1977號判決意旨）。而最高限額抵押契約定有存續期 間者，倘其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定 不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗 銷抵押權設定登記（參最高法院83年台上字第1055號判例 意旨）。
⒉經查，系爭最高限額抵押權設定目的係為擔保原告對被告 現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設 定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、 票據等債務乙節，有上開土地登記申請書在卷可查，堪以 認定。而原告主張兩造間已感情破裂，被告目前不可能借 款予原告，佐以原告以106 年7 月7 日民事準備（二）書 狀請求被告借款5,000,000 元並將該書狀逕送被告收受， 逾15日後迄今被告迄今仍未回覆，堪認被告拒絕繼續發生 債權，爰以民法第881 條之12第1 項第4 款規定「四、債 權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者」為由，依民 法第767 條第1 項中段規定請求塗銷系爭最高限額抵押權 登記。然原告固以上開書狀對被告為消費借貸之要約，未 獲被告承諾，惟依民法第881 條之12第1 項第4 款立法理 由可知，所謂債權人拒絕繼續發生債權者，以債權人有不 再繼續貸放借款之表示為通例，單純之不予承諾並不屬之 ；況一般消費借貸契約能否成立，考量之因素甚多，借款 之金額、用途、借款人之清償能力、利息高低、清償條件 （如清償期之遠近、一次或分期清償）等，均可能影響契 約之成否，不能僅以被告未承諾原告上開消費借貸之要約 ，即認兩造日後無於適當條件下，另行成立消費借貸契約 之可能。又系爭抵押權所擔保之債權範圍為「債務人對抵 押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵 押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、 票據、保證及契約所負之債務」，並非僅止借貸一端，則 原告以被告未承諾其借款之要約，主張被告有拒絕繼續發 生擔保債權之事由，難認有據。至原告主張兩造已因訴訟 交惡，被告不可能再對原告繼續發生系爭抵押權所擔保之 債權云云，則屬其主觀之臆測，更與前述債權人拒絕繼續 發生債權者之情形不同，自亦無足採。從而，系爭抵押權
所擔保之債權並無債權人拒絕繼續發生債權者之客觀情事 ，原告雖上開書狀繕本之送達對被告為確定擔保債權之請 求，然並不生確定系爭抵押權所擔保債權之效力，原告以 民法第881 條之12第1 項第4 款為理由，容有未恰。但原 告既已當庭表示不會繼續發生債權（見本院卷一第163 頁 ），本院仍應審酌本件是否有民法第881 條之12第1 項、 第2 款所規定「因其他事由，致原債權不繼續發生者」事 由，爰依前開說明，原告既已明確表示不會再與被告發生 系爭最高限額抵押權所擔保之不特定債權，表示擔保債權 之流動性即此停止，則系爭最高限額抵押權所擔保之不特 定債權已因原告明示拒絕發生債務而確定，抵押權之從屬 性即為回復，復佐以本件於確定日前尚乏事證證明原告與 被告間在系爭最高限額抵押權存續期間內有何其他債權債 務關係存在，堪認系爭最高限額抵押權所擔保之債權於確 定後仍不存在，揆諸前揭說明，基於抵押權之從屬性，系 爭最高限額抵押權亦應歸於消滅而不存在，系爭最高限額 抵押權登記仍繼續存續，自屬妨礙原告對系爭不動產之所 有權，應許原告請求塗銷抵押權登記。
⒊從而，系爭最高限額抵押權所擔保之不特定債權已具民法 第881 條之12第1 項第2 款事由確定而不存在，又原告請 求塗銷系爭最高限額抵押權登記顯有理由，應予准許。 ㈣被告有無故意、過失不法侵害原告所有之現金250,000 元 ？兩造間有無成立委任契約？原告得否以上開請求權請求 被告返還250,000 元？
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求，最高法院17年上字第917 號判例闡釋甚明。又依民 法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人 因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性 、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立， 且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成 立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號 判決意旨參照）。查原告主張被告於收受其所交付之現金 250,000 元後，經原告催討拒不返還，將剩餘250,000 元 侵占入己云云，然上情既為被告所否認，依前揭舉證責任 之分配，自應由原告就被告確有侵占上開款項之事實負舉 證責任，且原告主張若認被告無侵權行為，兩造間亦有成
立委任契約之意思合意，並依民法第541 條第1 項請求被 告返還所收取之金錢乙節，依舉證責任之分配原則，亦應 由原告就兩造間存有委任關係之事實，負舉證之責，先予 敘明。
⒉原告就上開主張無非係以被告不否認有收受原告所交付之 250,000 元乙節，迄今未返還為其論據，惟被告堅稱：原 告所交付之現金750,000 元（含原告所主張之現金250,00 0 元）係交給李周秀玉當作養老費用，且原告對伊所提侵 占告訴，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處 分，並經臺灣高等法院檢察署以106 年度上議字第2179號 駁回再議確定，伊與原告間並無任何委任關係存在等語。 綜觀原告與被告間之對話紀錄，原告提及：「我在公司有 些話講也不方便，這些是我的想法，你跟她講好就好就讓 妳處理，可是如果英娟拿多少我也拿多少這樣我不答應， 因她中途跑違約……，我一定要比她多……。」、「你若 有念及兄妹情，你就不會將1750,000元全部拿走。之前我 們約定好的，英娟100 你先開票給他，然後多貸500,000 給媽，我也都答應，結果咧！剩下的250,000 你也該還給 我。」等語（見第2146號卷二第10頁），足認原告所主張 之250,000 元，究竟如何處理或分配，原告、被告已有所 商議，復參以證人李周秀玉於偵查中結證稱：「（問：當 時有無談到房屋土地移轉給乙○○後要如何處理？）我知 道之後他們有講好，說廖英娟、乙○○及甲○○有喬好， 說要拿1,000,000 給廖英娟，乙○○也是拿1,000,000 ， 剩下的就給我養老。」、「（問：是何時說好剩下的要給 你養老？）應該是104 年9 月說的，……，我們就去甲○ ○家附近臺北市的咖啡店談，當天乙○○說要一次解決， 說錢廖英娟1,000,000 ，乙○○1,000,000 ，房子一定要 賣，賣多少剩下的就是給我養老，乙○○不是很願意，我 有說不願意乾脆不要辦，乙○○才答應，我想想有跟乙○ ○說這個房子要設定我才會安心，當時就是我、甲○○和 乙○○在，當時我說設定給甲○○，乙○○也說好。」（ 見第2146號卷二第52頁及同頁背面），足認被告所稱原告 所交付之250,000 元係交付證人李周秀玉當養老金等語， 並非無據。從而，被告未歸還上開250,000 元乃係本於兩 造與李周秀玉間協議所為，被告收取該筆金額顯非本於為 原告處理事務之意，兩造間應無委任關係之意思表示合意 ，要難認委任契約係存在於兩造之間。是原告迄今無法舉 證證明被告有侵占250,000 元之事實，亦無法舉證證明其 委任被告處理何等事務經被告允為處理而存有委任關係，
則原告分別依侵權行為法律關係或委任契約之法律關係請 求被告返還現金250,000 元，自屬無據。 ⒊從而，原告分別依民法第184 條第1 項前段、民法第541 條第1 項規定訴請被告返還250,000 元，皆無理由，礙難 准許。
五、綜上所述，原告請求確認被告就如附表所示之不動產所設定 之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告將系爭 最高限額抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許；逾此範圍 之請求，則為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 審酌之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
民事第三庭 法 官 趙伯雄
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 黃炎煌
附表：
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│編號│ 不 動 產 明 細 │ 最高限額抵押權設定明細 │
├──┼─────────┼───────────────────┤
│一 │新北市蘆洲區民生段│登記次序：0000-000 │
│ │0000-0000地號土地 │權利種類：最高限額抵押權 │
│ │ │收件年期：104年 │
│ │ │字號：重登字第228460號 │
│ │ │登記原因：設定 │
│ │ │登記日期：104年12月25日 │
│ │ │權利人：甲○○ │
│ │ │擔保債權總金額：5,000,000元 │
│ │ │債權額比例：全部***1分之1*** │
│ │ │擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人│
│ │ │權現在（包括過去所負現在尚未清償）及將│
│ │ │來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所│
│ │ │負之債務，包括借款、墊款、票據等債務。│
│ │ │擔保債權確定期日：民國134年11月27日 │
│ │ │清償日期：依照各個債務契約所約定之清償│
│ │ │日期。 │
│ │ │利息（率）：無 │
│ │ │遲延利息（率）：無 │
│ │ │違約金：依照各個債務契約所約定之違約金│
│ │ │計收標準計算。 │
│ │ │其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用│
│ │ │。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而│
│ │ │發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權│
│ │ │人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費│
│ │ │用。⒌處理債權債務之相關訴訟及律師費用│
│ │ │。 │
│ │ │債務人及債務額比例：乙○○，債務額比例│
│ │ │全部。 │
│ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │標的登記次序：0060 │
│ │ │設定權利範圍：20000分之474 │
│ │ │設定義務人：乙○○ │
│ │ │共同擔保地號：民生段0000-0000 │
│ │ │共同擔保建號：民生段00000-000 │
│ │ │其他登記事項：（空白） │
├──┼─────────┼───────────────────┤
│二 │新北市蘆洲區民生段│登記次序：0000-000 │
│ │3993建號建物（門牌│權利種類：最高限額抵押權 │
│ │號碼新北市蘆洲區民│收件年期：104年 │
│ │族路327 巷112 弄9 │字號：重登字第228460號 │
│ │號7樓） │登記原因：設定 │
│ │ │登記日期：104年12月25日 │
│ │ │權利人：甲○○ │
│ │ │擔保債權總金額：5,000,000元 │
│ │ │債權額比例：全部***1分之1*** │
│ │ │擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人│
│ │ │權現在（包括過去所負現在尚未清償）及將│
│ │ │來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所│
│ │ │負之債務，包括借款、墊款、票據等債務。│
│ │ │擔保債權確定期日：民國134年11月27日 │
│ │ │清償日期：依照各個債務契約所約定之清償│
│ │ │日期。 │
│ │ │利息（率）：無 │
│ │ │遲延利息（率）：無 │
│ │ │違約金：依照各個債務契約所約定之違約金│
│ │ │計收標準計算。 │
│ │ │其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用│
│ │ │。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而│
│ │ │發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權│
│ │ │人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費│
│ │ │用。⒌處理債權債務之相關訴訟及律師費用│
│ │ │。 │
│ │ │債務人及債務額比例：乙○○，債務額比例│
│ │ │全部。 │
│ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │標的登記次序：0004 │
│ │ │設定權利範圍：1分之1 │
│ │ │證明書字號：104北重地字第013054號 │
│ │ │設定義務人：乙○○ │
│ │ │共同擔保地號：民生段0000-0000 │
│ │ │共同擔保建號：民生段00000-000 │
│ │ │其他登記事項：（空白） │
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