臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2654號
原 告 陳志孟
訴訟代理人 粘舜權律師
複 代理人 陳展誌律師
被 告 陳樹圡
兼 上一 人
訴訟代理人 陳鴻銘
被 告 陳雪娥
訴訟代理人 陳美華
被 告 陳三郎
陳奕志
莊美珠
上 一 人
訴訟代理人 陳德隆
兼莊美珠
訴訟代理人 陳德霖
複 代理 人 陳德隆
被 告 陳志誠
上 二 人
訴訟代理人 陳德隆
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國106年10月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳雪娥應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○○地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○路○段○○○巷○號如附圖一至三樓所示編號117-3⑶面積壹佰零柒平方公尺之一至三樓建物及附圖四樓所示編號117-3⑶面積壹佰零捌平方公尺之四樓建物拆除，並將上列土地面積壹佰零柒平方公尺返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳雪娥負擔百分之二十七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告陳雪娥以新臺幣壹佰柒拾參萬參仟肆佰元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠伊係坐落新北市○○區○○段○○○段00000地號土地（下 稱系爭土地）之共有人，權利範圍8/60。被告未經原告及其 他共有人同意，無任何正當權源，在系爭土地上興建房屋（
即建物），無權占有系爭土地。系爭土地上門牌號碼新北市 ○○區○○路0段000巷0號房屋（下稱系爭2號房屋）為被告 陳樹土、陳鴻銘、陳三郎所有；同巷6-1號房屋（下稱系爭6 -1號房屋）為被告陳德霖、莊美珠、陳奕志、陳志誠所有； 同巷6號房屋（下稱系爭6號房屋）為被告陳雪娥所有，伊自 得請求被告拆除上列房屋並返還土地予原告及其他共有人全 體。
㈡爰依民法第767條、第821條規定聲明求為判決：⒈被告陳樹 圡、陳鴻銘、陳三郎應將門牌號碼新北市○○區○○路0段0 00巷0號如附圖（即新北市樹林地政事務所105年12月19日複 丈之土地複丈成果圖表，見本院卷二第257頁）一至三樓所 示編號117-3⑴面積118平方公尺之1至3樓建物、編號117-3 ⑷面積6平方公尺雨遮及附圖四樓編號117-3⑴面積118平方 公尺之4樓建物拆除，並將土地返還原告及全體共有人。⒉ 被告陳德霖、莊美珠、陳奕志、陳志誠應將門牌號碼新北市 ○○區○○路0段000巷000號如附圖一至三樓所示編號117-3 ⑵面積153平方公尺之1至3樓建物、編號117-3⑸面積2平方 公尺雨遮及附圖四樓編號117-3⑵面積123平方公尺之4樓建 物拆除，並將土地返還原告及其全體共有人。⒊被告陳雪娥 應將門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號如附圖一至 三樓所示編號117-3⑶面積107平方公尺之1至3樓建物、附圖 四樓編號117-3⑶面積108平方公尺之4樓建物拆除，並將土 地返還原告及其全體共有人。⒋原告願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告陳樹圡、陳鴻銘、陳三郎、陳德霖、莊美珠、陳志誠、 陳奕志則以：
㈠系爭2號房屋及系爭6-1號房屋坐落之系爭土地（即新北市○ ○區○○段○○○段00000地號土地）與同段116-1號建地相 連，均為被告先祖陳祖貴之後裔所共有，系爭土地目前由11 9人所共有，該2筆建地上於先祖時代即建有一座三合院；又 先祖原在三峽區龍埔里亦有土地及其上三合院（劉厝埔段21 5地號），為分配兩地之不動產予子輩6人，乃在日治大正10 年由先祖見證下使6房（第3房柳木早逝，由其妻陳黃鴛鴦繼 承）簽訂協議書，其效力可視同使用借貸契約，係6房原始 之祖產分配證據，故龍埔里庭舍由4、6房子孫居住，原住該 處之大房則遷至大埔與2、5房分住該處庭舍；而被告等為大 房子孫，之後大埔里之房舍崩塌，被告陳德霖向先父陳阿彬 提議重建，並徵求相關土地共同持有權人之同意，包括原告 父親之口頭同意後，遂與兄弟合議將舊屋基地分成四等分， 次兄漢松依1/4地基單獨分戶（系爭2號房屋），被告陳德霖
與長兄漢業、三兄德隆將各自之1/4地基合併為3/4，合建系 爭6-1號房屋，並按樓房層次各分一層，兩棟房屋為被告陳 樹土、陳鴻銘、陳德霖、陳奕志、訴外人陳首其共同出資興 建；又為將來免辦理繼承，故協議皆以子輩名義為所有權人 申請執照，即以被告陳奕志、陳志誠、被告陳德霖長子陳師 揚為所有權人，因陳師揚病故，故由其雙親陳德霖、莊美珠 繼承之，因此受配房屋之各戶對其私有房屋及其建地均有土 地使用權，諸凡「個別共有人持分」之不動產之商務行為， 乃至老舊房屋之重建等均需徵求其他土地共有人之同意始可 為之，為國家法令之規定，絕非被告等私設之規章。 ㈡陳祖貴過世後，其共同繼承人並未依照上開遺囑辦理分割， 而係於光復後，始依民法繼承人應繼分之規定辦理登記為分 別共有，而被告陳奕志之父陳漢業及被告陳德霖持分均為1/ 80，系爭土地因數代繼承致共有人眾多，個別共有人持分亦 逐漸縮小，故共有人均承繼上一代之意思，同意由被告等人 使用系爭土地，而成立使用借貸契約，故被告為有權占有。 ㈢依內政部於69年10月3日修正發布之「實施都市計畫以外地 區建築物管理辦法」第4條第2項規定「前項自用農舍，得免 由建築師設計、監造或營造業承造。起造人逕向縣（市）主 管建築機關申請建造執照時，應檢附土地登記總簿謄本、地 籍圖騰本、土地權利證明文件、建築物平面圖、立面略圖、 配置圖及位置圖。」，又被告依規定經當時臺北縣三峽鎮公 所核發【87】峽農建字第31449號建造執照及【87】峽農使 字第31691號使用執照，顯見被告等當時已提供土地權利證 明文件，因可認被告等人確有使用土地之權利。 ㈣原告請求拆屋還地，取回土地的價值，遠遠不及被告房屋拆 除的損害，違反民法第148條，為權利濫用等語，資為抗辯 。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如 受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告陳雪娥則以：日據時代舊房子倒了之後，重新原地重建 系爭2號房屋、系爭6-1號房屋、系爭6號房屋時，有告知原 告父親，其同意伊將舊有房子拆掉、原地重建等語，資為抗 辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉ 如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本院得心證之理由：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之。」、「第820條、第821條及第826條之1規定，於公 同共有準用之。」，民法第767條第1項前段、第821條、第
828條第2項分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返 還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之 事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之 事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最 高法院72年度臺上字第1552號裁判意旨參照）。 ㈡原告係系爭土地之共有人，權利範圍8/60。被告在系爭土地 上興建房屋（建物），占有系爭土地。系爭2號房屋（一至 三樓）為被告陳樹土、陳鴻銘、陳三郎所有；系爭6-1號房 屋（一至三樓）為被告陳德霖、莊美珠、陳奕志、陳志誠所 有；系爭6號房屋（一至三樓）為被告陳雪娥所有。被告陳 德霖、莊美珠、陳奕志、陳志誠均係因於87年10月13日發生 第一次登記原因而於100年6月14日登記取得系爭6-1號房屋 （即新北市○○區○○段○○○段0000○號）之所有權；被 告陳樹土、陳鴻銘、陳三郎均係因於87年10月13日發生第一 次登記原因而於104年12月16日登記取得系爭2號房屋（即新 北市○○區○○段○○○段0000○號）之所有權，惟被告陳 雪娥所有並未辦理系爭6號房屋第一次登記等情，為被告所 不爭執，並有系爭土地登記謄本、被告占用原告土地之建物 照片、新北市樹林地政事務所105年8月23日函及檢送之系爭 土地及其上建物之第一類登記謄本、新北市政府稅捐稽徵處 三鶯分處105年8月22日函及檢送之房屋稅籍紀錄表、新北市 樹林地政事務所105年10月25日函及檢送之上列1985、2034 建號建物測量案件、測量成果圖、登記案件、本院105年12 月19日勘驗筆錄暨現場照片、新北市樹林地政事務所106年1 月13日函及檢送之附圖即新北市樹林地政事務所105年12月 19日複丈之土地複丈成果圖表、新北市樹林地政事務所106 年6月21日函及檢送之系爭土地及上列1985、2034建號建物 之登記謄本及其異動索引附卷可稽（見本院卷一第13-14頁 、第38-87頁、第127-131頁、本院卷二第3-107頁、第164-1 70頁、第173-174頁、本院卷三第23-147頁）。 ㈢按「申請興建自用農舍之起造人，應具有自耕農身分，其建 築總樓地板面積不得超過四百九十五平方公尺，其建築面積 不得超過耕地面積百分之五，建築物高度不得超過三層樓並 不得超過一○‧五公尺，但最大基層建築面積不得超過三百 三十平方公尺。前項自用農舍，得免由建築師設計、監造或 營造業承造。起造人逕向縣(市)主管建築機關申請建造執照 時，應檢附土地登記總簿謄本、地籍圖謄本、土地權利證明 文件、建築物平面略圖(比例尺不得小於二百分之一)、立面 略圖(比例尺不得小於二百分之一、配置圖(比例尺不得小於
一千二百分之一)及位置圖。但原有農舍之修建、改建或增 建面積在四十五平方公尺以下之平房，得免申請建築執照。 」，88年6月29日修正發布之現行實施都市計畫以外地區建 築物管理辦法第4條第1項、第2項定有明文。本件被告陳德 霖、莊美珠、陳志誠、陳奕志所有系爭6-1號房屋於建造時 曾依法向臺北縣三峽鎮公所（嗣改制為新北市三峽區公所） 核發（87）峽農建字第31449號建造執照及（87）峽農使字 第31691號使用執照；被告陳樹圡、陳鴻銘、陳三郎所有系 爭2號房屋於建造時，亦有依法向臺北縣三峽鎮公所（嗣改 制為新北市三峽區公所）核發（87）峽農建字第31450號建 造執照及（87）峽農使字第31690號使用執照，且經新北市 三峽區公所檢視上列（87）峽農使字第31691號使用執照及 （87）峽農使字第31690號使用執照收執聯，其登載內容、 紙張材質及三峽鎮公所印信與該所現存使用執照存根聯相似 ，推定應為該所核發之使用執照，惟該所現存資料查無該相 關卷宗，且均取得建物所有權狀等情，亦有新北市三峽區公 所105年11月15日函、（87）峽農使字第31691號使用執照、 陳德霖、莊美珠、陳奕志之建物所有權狀、新北市三峽區公 所105年11月7日函、（87）峽農使字第31690號使用執照收 執聯、陳樹圡、陳鴻銘、陳三郎之建物所有權狀、系爭2號 房屋之建物測量成果圖附卷可稽（見本院卷二第157-160頁 、第152頁、第140頁、第134-137頁、第142頁），又被告陳 德霖、莊美珠、陳奕志、陳志誠均係因於87年10月13日發生 第一次登記原因而於100年6月14日登記取得系爭6-1號房屋 （即新北市○○區○○段○○○段0000○號）之所有權；被 告陳樹土、陳鴻銘、陳三郎均係因於87年10月13日發生第一 次登記原因而於104年12月16日登記取得系爭2號房屋（即新 北市○○區○○段○○○段0000○號）之所有權，已如前述 ，又依系爭土地之土地登記謄本（見本院卷一第13頁、第66 -67頁）所示，原告係因於103年4月19日發生分割繼承原因 而於104年6月10日登記取得系爭土地之所有權，權利範圍8/ 60，上列103年4月19日發生分割繼承原因距87年10月13日發 生第一次登記原因達15年餘之久，且原告亦陳稱：「（法官 ：被告被告莊美珠、被告訴訟代理人陳德霖、被告陳奕志表 示蓋房子時有經過原告父親陳得時的同意，是否屬實？）我 不曉得。我的土地所有權是繼承父親來的，所以他們有無承 諾我不曉得。」等語（見本院卷二第240頁），足見系爭6-1 號房屋及系爭2號房屋於建造時，原告尚非系爭土地之所有 權人，原告自無從同意被告於87年間在系爭土地上建造系爭 6-1號房屋及系爭2號房屋，斯時應係由原告之父（即原告之
被繼承人）行使同意權，且系爭6-1號房屋及系爭2號房屋均 有依法於87年間取得建造執照及使用執照，暨均依法辦理建 物第一次登記，而取得上列建物（即房屋）之所有權。雖新 北市三峽區公所現存資料查無該建造執照及使用執照相關卷 宗，惟依上列規定，均可得推知系爭6-1號房屋及系爭2號房 屋於建造時應有依上列規定提出土地登記總簿謄本、地籍圖 謄本、「土地權利證明文件」等備核，方能取得建造執照及 使用執照，且均依法辦理建物第一次登記，而取得上列建物 （即房屋）之所有權，自應認系爭6-1號房屋及系爭2號房屋 就系爭土地均具有合法占有權源。是原告依民法第767條、 第821條規定，請求被告陳樹圡、陳鴻銘、陳三郎應將門牌 號碼新北市○○區○○路0段000巷0號如附圖一至三樓所示 編號117-3⑴面積118平方公尺之1至3樓建物、編號117-3⑷ 面積6平方公尺雨遮及附圖四樓編號117-3⑴面積118平方公 尺之4樓建物拆除，並將土地返還原告及全體共有人；被告 陳德霖、莊美珠、陳奕志、陳志誠應將門牌號碼新北市○○ 區○○路0段000巷000號如附圖一至三樓所示編號117-3⑵面 積153平方公尺之1至3樓建物、編號117-3⑸面積2平方公尺 雨遮及附圖四樓編號117-3⑵面積123平方公尺之4樓建物拆 除，並將土地返還原告及其全體共有人，均屬無據，不應准 許。
㈣被告陳雪娥之訴訟代理人陳美華陳明被告陳雪娥所有系爭6 號房屋與系爭6-1號房屋、系爭2號房屋係一起建造的，但系 爭6號房屋並未辦理保存登記（即第一次登記），僅有稅籍 登記等語（見本院卷二第164、190、262頁反面），又系爭6 -1號房屋及系爭2號房屋既係將日據時代舊屋拆除而於87年 間取得建造執照及使用執照重建，足見系爭6號房屋亦係將 舊屋拆除而於87年間重建，而分居合約係於日據時代大正10 年2月16日簽立（見本院卷二第148頁），顯非87年間重建時 系爭土地全體共有人分管約定之依據，尚難僅憑系爭6-1號 房屋及系爭2號房屋就系爭土地均具有合法占有權源，即認 系爭6號房屋就系爭土地亦具有合法占有權源。此外，被告 陳雪娥復未能提出其他積極之證據供本院審酌，則依上列說 明，被告陳雪娥就其取得系爭土地之占有，係有正當權源之 事實既不能證明，則應認原告之請求為有理由。是被告陳雪 娥辯稱日據時代舊房子倒了之後，重新原地重建系爭2號房 屋、系爭6-1號房屋、系爭6號房屋時，有告知原告父親，其 同意伊將舊有房子拆掉、原地重建等語，即屬無據。被告陳 雪娥所有系爭6號房屋占用系爭土地，為無權占有，原告據 以主張依民法第767條、第821條規定，請求被告陳雪娥將坐
落系爭土地上門牌號碼為新北市○○區○○路0段000巷0號 如附圖一至三樓所示編號117-3⑶面積107平方公尺之1至3樓 建物、附圖四樓所示編號117-3⑶面積108平方公尺之4樓建 物拆除，並將上列土地面積107平方公尺返還原告及其他共 有人全體，即屬有據，應予准許。
五、從而，原告依民法第767條、第821條規定，請求如主文第一 項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據 ，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原 告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以 准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第五庭 法 官 楊千儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 吳育嫻