臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第554號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 汪秉儀
（現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行）
選任辯護人 鐘烱錺律師（法扶律師）
被 告 洪進雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第33818 號、第33880 號），本院判決如下：
主 文
汪秉儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案之SAMSUNG 白色行動電話壹支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之SAMSUNG 白色行動電話壹支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案之HTC 黑色行動電話壹支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）、犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。
洪進雄持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳點捌捌零捌公克）沒收銷燬。
事 實
一、汪秉儀前曾分別於民國102 、103 年間因施用毒品案件，經 臺灣臺北地方法院以104 年度審簡上字第1 號、臺灣基隆地 方法院以103 年度基簡字第580 號等判決，各判處有期徒刑 五月、四月確定，嗣再經臺灣臺北地方法院以104 年度聲字 第1239號裁定，更定應執行刑八月，於104 年12月30日易科 罰金執行完畢在案（上開徒刑中四月部分，於更定執行刑前 ，已先於103 年10月14日易科罰金執行完畢）。詎其猶不知 悔改，明知毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣，竟仍於上開徒刑 執行完畢後五年以內，復意圖營利，基於販賣第二級毒品之 犯意，分別為下列行為：
㈠於105 年10月5 日晚上7 時43分許起，經呂浩駿以000000 0000號行動電話，持續撥打汪秉儀持用之0000000000號行 動電話，聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命後，於同日晚 上10時29分許，在其新北市○○區○○○路000 號15樓住 處內，以新臺幣（下同）2,500 元價格，販賣毒品甲基安 非他命1 公克予呂浩駿。
㈡復於105 年10月30日凌晨2 時25分許起，經呂浩駿以0000
000000號行動電話，持續撥打汪秉儀持用之0000000000號 行動電話，聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命後，於同日 中午12時18分許，在臺北市○○區○○路00號星聚點KTV 前，欲以2,500 元價格，販賣毒品甲基安非他命1 公克予 呂浩駿，惟因呂浩駿所攜購毒金額不足而交易未果。 ㈢又於105 年11月9 日凌晨3 時56分許，經洪進雄以000000 0000號行動電話，撥打汪秉儀持用之0000000000號行動電 話，聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命後，於同日凌晨4 時14分許，在新北市○○區○○路00號前，以5,000 元價 格，販賣毒品甲基安非他命1 包（淨重2.881 公克，驗餘 淨重2.8808公克）予洪進雄。而洪進雄亦明知該毒品甲基 安非他命1 包係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 依法不得持有，仍向汪秉儀購得收受而持有。二人完成該 毒品交易後，旋為在旁埋伏員警當場查獲，並當場自汪秉 儀身上查扣得上開販毒所得款項5,000 元，及在現場地上 查扣得洪進雄趁隙丟棄因上開交易而持有之毒品甲基安非 他命1 包。
嗣復經警於同日清晨5 時10分許，帶同汪秉儀至其臺北市○ ○區○○街0 號5 樓501 室住處，查扣得其供聯絡上開販毒 情事所用之SAMSUNG 白色行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）、HTC 黑色行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）各1 支，因而查悉上開等情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之 人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護 人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定， 認具有證據能力；又本件認定事實所引用之非供述證據之證 據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除前開物 證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本
院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合 先敘明。
二、訊據被告汪秉儀對於上揭時地分別販賣第二級毒品甲基安非 他命予呂浩駿、洪進雄既、未遂等犯罪事實均供認不諱，核 與證人呂浩駿於警詢、偵查、同案共同被告洪進雄於審理時 供述情節相符，並經證人即查獲警員劉以仰於偵查中證述明 確，復有卷附之臺灣基隆地方法院105 年度聲監字第795 號 、105 年度聲監續字第1547號等通訊監察書、被告汪秉儀00 00000000、0000000000等行動電話門號與呂浩駿0000000000 、洪進雄0000000000等行動電話門號間於105 年10月5 日、 105 年10月30日、105 年11月9 日等通訊監察譯文、基隆市 警察局105 年11月9 日於新北市○○區○○路00號前、臺北 市○○區○○街0 號5 樓501 室等處之搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣案物照片、警方查獲現場蒐證錄影光碟及 翻拍照片、查獲警員劉以仰105 年11月9 日職務報告、基隆 市政府警察局扣案毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局 航空醫務中心毒品鑑定書、扣案之毒品甲基安非他命1 包（ 淨重2.881 公克，驗餘淨重2.8808公克）、洪進雄交付被告 汪秉儀購毒現金5,000 元、被告汪秉儀供聯絡上開販毒情事 使用之SAMSUNG 白色行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）、HTC 黑色行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚） 各1 支等可資佐證。另衡諸被告汪秉儀本件所販賣交易之毒 品，均須另向上游貨源之上手取得，且其本身亦有施用毒品 習性，若無何獲利代價所得，焉有甘冒重罪刑罰風險，義務 為他人居間取得毒品貨源交付，足見被告汪秉儀應有從中賺 取差價利潤，意圖營利之情無訛。又被告汪秉儀雖就上開犯 罪事實一㈢與被告洪進雄交易部分，另辯稱：伊與洪進雄交 易毒品之金額僅有2,000 元，扣案之現金5,000 元，其中之 3,000 元係洪進雄償還伊之欠款，非交易毒品款項云云，然 徵諸被告汪秉儀與呂浩駿交易之毒品價額，均係以1 公克之 甲基安非他命2,500 元計價，而其與洪進雄交易為警扣得之 毒品甲基安非他命毛重達3.329 公克，淨重2.881 公克，是 依此重量核計，其交易金額豈可能僅只2,000 元，而應與扣 案之現金5,000 元較為相當，故堪認此部分毒品交易金額實 際應為5,000 元，被告汪秉儀所稱毒品交易金額僅為2,000 元云云顯不可採。是綜上所述，本件被告汪秉儀上開販賣第 二級毒品既、未遂等犯行，事證明確，均堪認定，應予依法 論科。
三、另訊據被告洪進雄固不否認有於上揭時地與被告汪秉儀進行 毒品甲基安非他命交易之事實，惟矢口否認已有因交易完成
而持有上開毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊當時只有付 錢，還沒收到毒品，即為警查獲，警方於現場地上查扣之毒 品，並非伊收受持有後趁隙丟棄云云。然查，被告洪進雄上 開已自被告汪秉儀收受持有上開交易毒品甲基安非他命1 包 之事實，已據被告汪秉儀於警詢、偵查及本院準備程序時供 稱：現場地上查獲之安非他命毒品1 包是洪進雄的；當時他 問伊身上有無毒品給他，伊就拿1 包安非他命給他；地上那 1包安非他命毒品，就是伊拿給洪進雄的那1包；地上那包毒 品是伊自己拿給洪進雄的，伊一拿給他之後警察就衝下來， 後來毒品就在地上，伊確定毒品已經有交給他了；伊當時賣 給洪進雄的毒品，已經交到他手上；伊應該是有把毒品交付 給洪進雄等語屬實明確（見105年度偵字第33818號偵查卷14 至16頁、331頁、337頁、本院106年8月29日準備程序筆錄4 頁），而被告洪進雄於本院準備程序亦曾供認本件被訴之犯 罪事實，並供稱：汪秉儀有拿毒品安非他命給伊，但警察衝 出來，毒品就掉在地上等語（見本院上開準備程序筆錄4頁 ），復經證人即查獲警員劉以仰於偵查時證稱：伊當時在現 場蒐證，汪秉儀、洪進雄二人就在伊車旁交易，距離很近， 伊就蒐證錄影，親眼看到他們一手交錢一手交毒品後，就立 刻開車門，以現行犯逮捕他們，伊確定他們當時有一手交錢 一手交付毒品等語明確（見上開偵查卷321至323頁），並有 警員劉以仰查獲當時105年11月9日之職務報告及蒐證錄影之 擷圖翻拍照片等可稽，足認被告洪進雄當時確實已有自被告 汪秉儀收受交易毒品而持有之犯行甚明真實，被告洪進雄上 開所辯，要屬事後卸責之詞，應非可採。又警方蒐證錄影光 碟，雖經本院勘驗後，未能明確辨識被告汪秉儀已有將上開 毒品交付被告洪進雄之情（見本院106年10月30日審判筆錄5 至6頁及擷圖），而被告汪秉儀於本院勘驗後，亦翻異前詞 改稱：當時伊左手收取洪進雄之5,000元，右手拿著該毒品 ，在警察衝出時，伊就順手把該毒品丟在地上，當時毒品伊 還沒交給洪進雄云云，但查警方蒐證錄影畫面所示，因當時 時值深夜昏暗，且有小雨，又因警員係於車內相隔車窗玻璃 蒐證錄影，因而未能清晰錄影被告二人交易過程，然另有現 場在場親眼目擊之警員劉以仰偵查中證述，亦經被告汪秉儀 於本院勘驗前均供認交易完成屬實，已足證明被告洪進雄有 交易收受毒品而持有之事實，尚不至因警方蒐證錄影未明確 清晰錄得被告洪進雄收受持有毒品之情，而推翻其犯行之成 立；至被告汪秉儀上開勘驗後翻異之詞，與上開所述證據不 合，且不僅有利於被告洪進雄，亦有利於其此部分販毒犯行 既、未遂態樣之認定，不免有圖己罪責減輕之虞，故亦難遽
採為被告洪進雄有利之認定。是綜上所述，
本件被告洪進雄上開持有第二級毒品之犯行，事證亦臻明確 ，堪以認定，亦應予依法論科。
四、核本件被告上開所為：
㈠犯罪事實一㈠部分，被告汪秉儀所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。犯罪事實一㈡部 分，被告汪秉儀所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。犯罪事實一㈢部分 ，被告汪秉儀所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告洪進雄所為，則係犯同條例 第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告汪秉儀上開等 販賣毒品前後之持有毒品行為，為其販賣既、未遂行為所 吸收，均不另論罪。
㈡又被告汪秉儀前曾分別於102 、103 年間因施用毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡上字第1 號、臺灣 基隆地方法院以103 年度基簡字第580 號等判決，各判處 有期徒刑五月、四月確定，嗣再經臺灣臺北地方法院以10 4 年度聲字第1239號裁定，更定應執行刑八月，於104 年 12月30日易科罰金執行完畢在案（上開徒刑中四月部分， 於更定執行刑前，已先於103 年10月14日易科罰金執行完 畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受 有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之上開各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 ，就其等所犯上開各罪，除所犯為無期徒刑部分，依法不 得加重外，各加重其刑。再其所犯上開犯罪事實一㈡之販 賣第二級毒品未遂罪，已著手於犯罪行為之實行而不遂， 為未遂犯，衡其所犯尚未生販賣得利結果，爰依刑法第25 條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。復其上開所犯三罪 ，於偵查及本院審理時均自白，爰均依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，減輕或遞減輕其刑。其上開加重、減 輕等事由，並依法先加後減。另辯護人為被告汪秉儀辯護 稱：請本院衡酌以刑法第59條規定再減輕其上開所犯販賣 第二級毒品等三罪其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至 於被告犯後誠心悔悟或其家庭狀況等情狀，僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，衡酌被告 本件所犯販賣第二級毒品既、未遂等罪犯行情狀，及業經 上開一次或二次遞減其刑之情，並無合於刑法第59條得酌 量減輕之要件，自無適用該條再予減輕被告所犯此部分罪
刑，附此敘明。再被告汪秉儀上開所犯販賣第二級毒品既 、未遂等三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢爰以被告汪秉儀、洪進雄等行為人之責任為基礎，審酌被 告汪秉儀原有施用毒品不法習性，進而販賣毒品牟取不法 利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難 ，兼衡其販售手段方法、地區、對象、數量、所獲利益、 個人為國中畢業之智識程度、生活經濟狀況勉持及犯罪後 坦承之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其 應執行之刑。另審酌被告洪進雄因有施用毒品不法習性， 而購買收受持有毒品，旋為警當場查獲，其持有時間短暫 ，且尚未進而施用，對其自身健康及社會所生危害尚微， 兼衡其個人為國中畢業之智識程度、賣菜謀生之生活狀況 、家庭經濟小康及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣又被告汪秉儀犯上開販賣第二級毒品既、未遂等罪，所持 用扣案之供聯絡上開販毒情事使用之SAMSUNG 白色行動電 話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）、HTC 黑色行動電話 （含0000000000門號SIM 卡1 枚）各1 支，係其供犯上開 販賣第二級毒品等罪所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，各於其所犯販賣第二級毒品等罪部分， 併予分別宣告沒收。再其所犯上開犯罪事實一㈠販賣第二 級毒品部分，未扣案之犯罪所得2,500 元，依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定，應於其該次犯罪併予宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；所犯上開 犯罪事實一㈢販賣第二級毒品部分，扣案之犯罪所得5,00 0 元，則依上揭規定於此次犯罪併予宣告沒收。另扣案之 毒品甲基安非他命1 包（淨重2.881 公克，驗餘淨重2.88 08公克），係被告洪進雄向被告汪秉儀購得收受持有之第 二級毒品，且其包裝袋無法與毒品完全析離，爰依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，將該扣案驗餘之毒品 甲基安非他命及包裝袋，於被告洪進雄所犯持有毒品罪部 分，併予宣告沒收銷燬。另被告汪秉儀分別於查獲現場其 車內扣案之吸食器1 組；在其臺北市○○區○○街0 號5 樓501 室居處，扣案之非毒品粉末1 包（淨重5.69公克， 未檢出毒品）、吸食器1 組、玻璃球3 顆、玻璃管2 支、 注射針筒3 支、吸管藥杓4 支；在其新北市○○區○○○ 路000 號15樓居處，扣案之注射針筒1 支；在其新北市○ ○區○○○路0 段000 巷00號6 樓居處，扣案之吸食器1 組、未用注射針筒12支、已用注射針筒1 支、電子磅秤1 台、已用玻璃球6 顆、未用玻璃球2 顆、吸管藥鏟2 支等
物，依被告汪秉儀供述，均係被告汪秉儀施用毒品所用之 物，不能證明與被告汪秉儀、洪進雄本件各犯罪有關，爰 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條、第2 項、第6 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，由檢察官楊雅婷到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 彭 全 曄
法 官 楊 筑 婷
法 官 劉 思 吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宥 伶
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。