臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第296號
原 告 王建鈞
王宥竣
王信皓
兼前列三人
共同法定代
理人 陳秀如
前列四人共
同訴訟代理
人 黃翎芳律師
複代理人 劉明璋律師
被 告 王榮宏
陳建全
前一人訴訟
代理人 張仕融律師
複代理人 陳婷妤
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年
11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬玖仟肆佰伍拾捌元由原告連帶負擔。 事 實 及 理 由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告 陳健全對被告戊○○就彰化縣○○鄉○○段000地號土地194 9分之665應有部分，於民國（下同）104年9月15日設定之最 高限額抵押權及其所擔保之債權，與被告陳健全對被告戊○ ○就彰化縣○○鄉○○段000地號土地76分之62應有部分， 於104年9月15日設定之最高限額抵押權及其所擔保之債權等 ，均不存在。惟被告等均否認之，足見兩造對於就該土地所 設定系爭抵押權，有無受擔保債權存在，存有爭執，致兩造 間就該土地之系爭抵押權存否不明確，原告私法上之財產權 ，即有受強制執行之不安狀態存在，而此種不安之狀態，得 以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權不存在，有 即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告部分：
（一）緣原告己○○與被告戊○○原為夫妻關係，原告丙○○、 乙○○、甲○○則為二人之未成年子女。後因被告戊○○ 酗酒屢屢對原告己○○、丙○○、乙○○、甲○○施暴力 傷害，自96、97年間起即未曾停歇。103年11月29曰中午 ，被告戊○○酒後見丙○○在客廳玩電腦，盛怒下斥責並 動手推打其頭部，將其壓制在地上痛毆，原告己○○見狀 欲阻止其暴行反遭遷怒，己○○見狀攜子逃離家門，被告 戊○○怒氣未消，打翻己○○之家庭代工品，並持棍棒砸 毀己○○停放於庭院內之車牌號碼0000-00自小客車擋風 玻璃。於被告戊○○施暴過程中，原告己○○、丙○○因 此受傷。己○○對婚姻心灰意冷下，而於103年12月30日 提起離婚等訴訟，嗣二人協議離婚，並約定原告丙○○、 乙○○、甲○○之親權由原告己○○任之，被告戊○○每 月應給付丙○○、乙○○、甲○○扶養費新台幣（下同） 6,000元。因被告從未依約給付。嗣原告於104年6月18日 向國稅局申請戊○○之財產稅總歸戶發現被告戊○○名下 之不動產已移轉予其母丁○○，原告對此提起訴訟，經鈞 院認定二人並無債權、物權行為之合意，係丁○○無權擅 為之行為，作成104年度訴字第833號判決，確認被告戊○ ○與其母丁○○間，就（1）彰化縣○○鄉○○段000地號 土地應有部份20000分之309、（2）彰化縣○○鄉○○段 000 00地號土地應有部份4分之1、（3）彰化縣○○鄉○ ○段000地號土地應有部份1949分之665、（4）彰化縣○ ○鄉○○段000地號土地應有部份72分之62（前述（3）、 （4）簡稱系爭土地），前四筆土地於103年12月12日所為 贈與之債權行為及103年12月26日所為所有權移轉登記之 物權行為均不存在，並命丁○○應將土地所有權移轉登記 塗銷。經原告向鈞院聲請強制執行，竟發現訴外人丁○○ 移轉登記後，擅自於104年9月15日將系爭二筆土地設定 2,500,000元最高限額抵押權予被告庚○○，原告於強制 執行程序中，就系爭二筆土地因上開抵押債權高於土地鑑 定價格，因拍賣無實益而遭撤銷拍賣，致原告債權無法受 完全之清償，故提起本件訴訟。本件原告對被告戊○○聲 請強制執行，經鈞院105年度司執字第3256號執行受償 1,521,329元，仍有716,671元債權未獲清償，是以本件原 告自應認有受確認判決之法律上利益。又系爭土地於103 年12月26日所為之移轉登記物權行為既經判決確認不存在 而已塗銷登記，故丁○○於104年9月15日所為之最高限額 抵押權設定登記即屬無權處分，亦未經權利人即戊○○之
承認，並未依法生效力，並依照民法第118條規定，爰請 求確認其抵押權不存在，且原告亦主張本件抵押權所擔保 之債權不存在，並請求被告庚○○為本件抵押權之塗銷登 記。
（二）又被告戊○○106年4月17日答辯狀，稱於訴外人丁○○設 定抵押權時即知悉丁○○就坐落彰化縣○○鄉○○段○00 0○000地號土地供被告庚○○設定最高限額抵押權（下稱 系爭抵押權），亦願承認該抵押權存在。雖上開書狀僅提 出予法院及原告，然其書狀中全未提出其已向被告庚○○ 為承認意思表示之證據，尚不能認生承認之效力。況且被 告陳健全的抵押權是最高限額抵押權，金額是250萬元， 與陳健全主張借款給丁○○的金額並不一致，最高限額抵 押權在執行的時候應該要提出債權證明。
（三）否認被告庚○○主張基於土地法第43條、民法第759條之1 規定，因善意信賴而應受保護，合法有效取得系爭抵押權 之權利云云，並主張被告庚○○所附具之三張支票，雖顯 示已兌付之文字，然僅能證明被告庚○○確實有開出三張 支票，且支票已模糊不清難以辨識其兌現之時間為何時， 尚無法證明此三張支票確實有兌現。退步言，如認為三張 支票確實有兌現，然依最高法院86年台上字第2031號之判 決意旨，縱此三張支票如確有兌現，亦不能證明被告庚○ ○係基於借款之法律關係，而將三張支票交付給訴外人丁 ○○。又依民法第881條之1規定，抵押權之設定須有擔保 之債權存在為前提，查訴外人丁○○所為之設定抵押權登 記與被告庚○○開立三張支票之時間點雖有所重疊，然依 上開說明，無法證明被告庚○○與訴外人丁○○間有借款 債權債務關係之存在，故應認抵押權所擔保之債權不存在 ，而訴外人丁○○設定抵押權與被告庚○○開立三張支票 之時點重疊僅屬巧合。
（四）本件經鈞院於106年8月29日開庭訊問證人丁○○並行當事 人訊問被告庚○○，二人皆陳述以證人丁○○有向被告庚 ○○借貸，被告庚○○係以發票日104年2月1日，票面金 額590,000元；發票日104年8月31日，票面金額292,500元 ；發票日105年11月10日，票面金額290,000依元等三紙支 票交付兌現方式給付借款，再二人於104年9月15曰為最高 限額抵押權之設定登記，用以擔保丁○○向被告庚○○之 借款。然則，姑且不論被告戊○○尚未為合法之承認，被 告丁○○無權處分設定最高限額抵押權予被告庚○○亦根 本欠缺其所由生之法律關係，依照最高法院83年度台上字 第1055號判例意旨，並舉輕以明重，如抵押權設定時即欠
缺其所由生之法律關係，自亦應許可為塗銷抵押權之設定 登記，且（1）就借款數額、其還款狀況等情，被告庚○ ○稱證人於系爭三筆支票交付之借款前，曾二、三次借款 予證人，而證人皆已歸還，現尚未歸還之借款僅上開三筆 借貸；證人則稱陸續向被告借款，有需要就向其借貸，到 底借了多少錢伊沒有記，且先稱款項至今未曾還過，後於 被告訴訟代理人誘導詢問之下，才改稱小筆的借款也是做 工有錢就歸還被告了！觀二人之證詞，二人就還款狀況已 有高度歧異，且本件被告所主張之借款金額達百萬之譜， 二人對其借貸之確切金額竟無法清楚交代，顯然與常理不 相符合。二人就借款餘額、還款狀況等陳述高度歧異下， 已見其所主張借貸及有抵押權設定合意之事實並非實在。 （2）再觀鈞院向北斗鎮農會調閱之證人丁○○帳戶交易 明細，於被告所主張之590,000元借款於104月2月6日兌現 前，證人該帳戶尚有近20萬元活期存款；其兌現後，證人 隨即於數日後之104年2月16日轉存50萬元定存！其後292, 500元中、290,000元借款交付後，證人亦鮮少有支領帳戶 內款項，更於105年11月16日再轉存50萬元定存！於被告 及證人所述借款以支應證人兒子車禍、丈夫身故所需支出 之借款時，證人非但未將款項提領已支付各項開支，卻反 而將款項轉存定存，更顯而易見的是，被告與證人所述借 款以支應各項開支並非事實！其情形反而更像被告有積欠 證人款項，證人於收受後將之轉存定存者！
（五）雖對北斗地政事務所106年5月5日回函及兆豐銀行潭子分 行106年5月18日回函無意見，但認為不能證明借貸關係存 在。
（六）聲明：⑴確認被告庚○○對被告戊○○所有坐落彰化縣○ ○鄉○○段000地號土地1949分之665應有部份，於104年9 月15日登記，字號北登資字第056780號之最高限額抵押權 ，及其所擔保之債權皆不存在；⑵確認被告庚○○對被告 戊○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地72分之 62應有部份，於104年9月15日登記，字號北登資字第0000 00號之最高限額抵押權，及其所擔保之債權皆不存在；⑶ 被告庚○○應將前二項之抵押權設定登記予以塗銷；⑷訴 訟費用由被告負擔。
二、被告部分：
（一）被告戊○○答辯略以：
⑴訴外人丁○○就坐落彰化縣○○鄉○○段○000○000地號 土地提供予被告庚○○設定最高限額抵押權，被告戊○○ 於訴外人丁○○設定抵押權時即知悉，亦願承認該抵押權
存在。
⑵聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。（二）被告陳健全答辯略以：
⑴訴外人丁○○於104年9月15日將坐落彰化縣○○鄉○○段 000○000地號土地設定抵押權予被告庚○○，被告庚○○ 並不知道訴外人丁○○就上開二筆土地與原告間，有原告 民事起訴狀所載之事實及訴訟。且訴外人丁○○自99年起 即向被告庚○○借款，於104年2月1日、104年8月31日、1 05年11月10日分別向被告庚○○借款590,000元、292,500 元、290,000元，被告庚○○簽發支票三紙（支票號碼分 別為AT0000000、AT0000000、AT0000000）予訴外人丁○ ○兌領，並提出支票三紙為憑，訴外人丁○○為保障被告 庚○○之債權，乃提供坐落彰化縣○○鄉○○段000○000 地號土地予被告庚○○設定抵押權。況依土地法第43條、 民法第759條之1第2項以及最高法院71年度台上字第4025 號判決意旨，被告庚○○與訴外人丁○○間確有債權關係 存在，且被告庚○○是善意且信賴登記取得本件抵押權之 設定。依上開規定，被告仍受因信賴登記而善意受讓之保 護，仍得有效取得系爭抵押權。
⑵伊係最無辜的，因為原告與被告戊○○之間有什麼糾紛， 伊並不清楚，基於信賴保護原則，應該有所保障。又伊確 實有支付相關的款項。至於意思表示的送達，並不限於書 面，口頭也可以，本案被告戊○○確實有承認的意思表示 ，處分行為已經生效。況本件設定的抵押權是最高限額抵 押權，亦即設定時即使沒有債權也沒關係，只要有一定的 法律關係即可。且由對105年司執字第3256號執行案卷可 知，當初是以執行無實益為理由而撤銷執行。另原告所稱 丁○○北斗鎮農會帳戶內另有定存存款部分，此部分被告 毫無所悉，亦不清楚，應屬丁○○個人財務之管理，不代 表丁○○不會向庚○○借款，即使丁○○帳戶內有定存， 丁○○為了要讓自己保有足夠資力，確實有可能向庚○○ 借款，實情為何，丁○○自己最知曉。
⑶請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
（一）原告主張其取得對被告戊○○之執行名義，向本院聲請強 制執行，仍有716,671元債權未獲清償，復提起系爭土地 之塗銷所有權移轉登記等訴訟，經本院判決其勝訴在案， 惟系爭土地上設有被告陳健全之最高限額抵押權之事實， 固據其提出聲請簡易判決處刑書、和解筆錄、彰化地方法 院104年度訴字第833號民事判決書、強制執行申請狀、土
地登記謄本、本院民事執行處函、執行紀錄表（均影本） 等件為證，復經本院調取彰化地方法院105年度司執字第3 256號執行卷宗核對無誤，且為被告等所不爭執，原告此 部分主張自堪認為真實；然原告主張被告間就系爭土地設 定之最高限額抵押權及擔保之債權均不存在，請求塗銷前 開抵押權登記云云，則為被告等人所否認，並以前詞置辯 。
（二）按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。 因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變 動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受 影響，民法第759條之1定有明文；另無權利人就權利標的 物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118 條第1項亦有明文規定。又民法第118條第1項所謂有權利 人之承認，無須踐行一定之方式，如有權利人就此有明示 或默示之意思表示，雖未以書面為之，亦無妨於承認效力 之發生（最高法院33年上字第6950號判例參照）。再按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間， 須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即 失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決參照 ），可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不 存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主 債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應 由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。又按 事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應 由被告就其存在負舉證之責任；又當事人主張有金錢借貸 關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合 意及金錢交付之事實，負證明之責。本件原告訴請確認被 告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上開說明，被 告主張其等間有金錢借貸關係存在，固應就雙方借貸合意 及金錢交付之特別要件事實，負證明之責。惟被告如已提 出適當之證明，原告欲否認其主張，即不得不更舉反證（ 最高法院18年度上字第2855號判例、19年度上字第2345號 判例、99年度台上字第1264號判決、99年度台上字第483 號判決意旨參照）。
（三）經查：本件系爭土地之應有部分為被告戊○○所有，為訴 外人丁○○設定最高限額抵押權予被告陳健全，為前開條 文之無權處分法律關係，然經被告戊○○於106年4月17日
向本院提出書狀，106年4月21日亦到庭陳述，均對訴外人 丁○○之抵押權設立的法律行為，為承認之意思表示，且 於該訴外人設定行為之當時，被告戊○○即已知悉，是該 系爭土地之處分行為自當發生有權處分之法律效果，至原 告主張被告戊○○所提書狀中全未提出其已向被告庚○○ 為承認意思表示之證據，尚不能認生承認之效力云云，依 舉證責任之分配，此一事實為對原告有利，自應由原告負 舉證之責，然原告僅空言指摘被告戊○○未能提出對被告 陳健全為承認之證明依據，況依前揭見解就民法第118條 之承認，並無須踐行一定之方式，被告戊○○於訴外人丁 ○○設定系爭抵押權時默示同意，復以書狀及言詞方式向 本院表示已為承認，是原告此一主張，實不足採。（四）又原告既主張被告間就系爭土地所設定之最高限額抵押權 所擔保之250萬元之債權不存在，依上開法文及實務見解 ，即應由被告戊○○、陳健全就上開債權確係存在之事實 ，負舉證責任；本件經證人丁○○到庭證稱略以：因為我 向他借錢，陸陸續續借款，沒有錢就借，才設定系爭土地 的抵押權給被告陳健全，他是我姐姐的女婿。因為陸陸續 續借錢，金額忘記了。事情已經三四年了，我不認識字， 所以我不太記得。當時是被告如果回我姐姐那裡，他就開 票給我，我再去領。但是不是法官當庭所提示三張支票， 我也忘記了。那時候是我有拿到票再去農會領，我也不識 字，支票上簽名是農會小姐寫的。提示票據上金額分別為 59萬元、292,500元，290,000元，並沒有錯，且沒有利息 ，我姐姐叫他不可以跟我拿，因為我生活困難。總共借了 多少我也不會算，期間都沒有還過。抵押權是我自己找代 書辦理的，我想說欠那麼多沒有還，我向他借那麼多都沒 有還，我自己不好意思，所以我提出要設定抵押。設定25 0萬元是因為陸陸續續借的，我想說如果沒有錢再向他借 錢，所以設定最高限額抵押，但借的錢沒有超過最高限額 。被告訴訟代理人請求訊問證人，我也有向被告庚○○借 過小筆的借款，忘記詳細有幾筆，我先生過世後，我為了 錢很操煩，沒有時間去記，但做完工領錢就還了。大筆借 款在我先生生病之後就借了，因為要住院，時間應該是不 到五年，不止三年之前。至於票據的金額則是需要多少就 借多，而且我自己也要生活費，大概也欠了百萬以上，實 際金額忘了等語，參以本院依職權向兆豐國際商業銀行潭 子分行閱系爭三紙支票兌現資料影本（詳見該行106年5月 18日回函），及向北斗鎮農會調閱之丁○○帳戶往來明細 （詳見該會106年9月29日回函附件）查核結果，堪認被告
等人主張訴外人丁○○確有向被告陳健全借貸總計1,172, 500元，並由被告陳健全以開立支票交付予訴外人丁○○ ，該三紙票據均兌現並存入丁○○之帳戶之事實，故其等 設定最高限額250萬元之抵押權，並將抵押權登記於被告 陳健全名下等情，應屬真實可信；至原告否認系爭抵押權 所擔保之債權存在，並主張被告陳健全與訴外人丁○○之 確切借貸金額無法交代清楚，且訴外人取得票據兌現之款 項後，將該款項均轉為定存，與訴外人丁○○所稱為支應 兒子車禍、先生去世之事實不符云云，然證人丁○○借款 動機為何，係屬其個人財務規劃問題，與借貸關係是否存 在無關，亦無庸對原告說明；故本院認依被上訴人所舉證 據及證人證詞，就被告陳健全、訴外人丁○○間確有消費 借貸之合意，且借款亦已交付訴外人丁○○之特別要件事 實，均已為適當之證明，揆諸前揭舉證責任分配之法則， 如原告否認被告陳健全與訴外人丁○○間有借貸關係存在 ，應由原告提出反證證明之，惟原告始終無法提出證據以 實其說，其主張自難認為有理由。
（五）綜上所述訴外人丁○○設定系爭抵押權予被告陳健全並擔 保被告陳健全對訴外人丁○○之債權，係基於合法有效之 消費借貸、抵押權設定之法律關係，且訴外人丁○○設定 抵押權當時為被告戊○○所明知並默示，則原告主張確認 系爭抵押權以及其所擔保之債權皆不存在，因而請求塗銷 系爭抵押權登記，均非有理。
四、從而，原告依無權代理、通謀虛偽意思表示及民法第242條 、第767條等法律關係，請求確認系爭最高限額抵押權及所 擔保之債權均不存在,並請求塗銷前開抵押權設定登記，為 無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 莊何江