塗銷抵押權登記等
臺灣彰化地方法院(民事),訴字,106年度,178號
CHDV,106,訴,178,20171108,1

臺灣彰化地方法院民事判決　106年度訴字第178號
原　　　告　凱基商業銀行股份有限公司
法定代理人　魏寶生
訴訟代理人　王裕仁
　　　　　　林佳胤
　　　　　　王清華
被　　　告　陳雅如
訴訟代理人　陳世偉
被　　　告　陳振聰
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年10月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告訴之聲明：一、確認被告陳振聰與被告陳雅如間就彰化 縣○○鎮○○段000○000地號土地，應有部分各438分之54 （下稱系爭土地應有部分），以彰化縣田中地政事務所民國 （下同）101年田資字第048680號收件，101年11月15日登記 設定之最高限額新臺幣（下同）1,500,000元之抵押權（下 稱系爭最高限額抵押權）不存在及其所擔保之債權不存在。 二、被告陳雅如應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷 ，係主張略以：被告陳振聰於93年3月21日與原告（原名萬 泰商業銀行）訂立小額循環信用貸款契約。且曾持卡數次向 原告借款使用，卻未依約給付，截至96年8月17日止，尚積 欠原告148,033元，及其中145,487元自96年8月17日起至104 年8月31日止，按年利率百分之20計算之利息，暨自104年9 月1日起至清償日止，按年利率百分之15計算之利息，並應 賠償取得執行名義暨執行程序費用，有臺灣桃園地方法院10 1年度司執字第19279號債權憑證在案可稽。被告陳振聰違約 後，將其所有之系爭土地應有部分於101年11月15日設定系 爭最高限額抵押權予其女即被告陳雅如，致原告本欲藉由強 制執行該系爭土地應有部分取償，因鑑價金額不足受償，拍 賣無實益而終結強制執行，由此可見被告規避債務之意圖已 甚為明顯。又被告陳振聰所抗辯：其於99年12月2日、99年1 2月30日及100年1月10日向被告陳雅如借款80,000元、281,7 00元及400,000元（下稱系爭擔保債權），嗣為擔保而設定 系爭最高限額抵押權予被告陳雅如等語。據被告陳雅如帳戶 分別於99年12月2日匯款80,000元與100年1月10日匯款400,0 00元至偉菘股份有限公司（下稱偉菘公司）、99年12月30日



匯款281,700元至上允實業有限公司（上允公司），僅能證 明被告陳雅如與訴外人偉菘公司、上允公司有資金往來關係 之事實，與系爭擔保債權並無任何關連性，故被告之行為依 民法第87條第1項為通謀虛偽意思表示，無效。若被告抗辯 非通謀虛偽意思表示，應負舉證責任。此外，抵押權應從屬 於債權，系爭最高限額抵押權僅係為擔保系爭擔保債權而為 之設定，倘無系爭擔保債權之存在，抵押權即無由成立，自 應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度 台上字第167號、83年度台上字第2041號判決意旨參照。從 而，被告陳振聰怠於請求塗銷系爭最高限額抵押權，原告為 被告陳振聰之債權人，爰依民法第767條、第242條，及民事 訴訟法第247條之規定，請求確認系爭最高限額抵押權與所 擔保之債權均不存在，並代位被告陳振聰行使塗銷系爭最高 限額抵押權之請求權等語。
二、被告均聲明：原告之訴駁回。抗辯略以：
（一）被告陳振聰於99年12月2日及99年12月30日，100年1月10 日分別由被告陳雅如之帳戶內匯款至被告陳振聰（昱晟實 業有限公司之實際經營人，下稱昱晟公司）客戶之帳戶內 繳納貨款（收款廠商分別為偉菘公司，上允公司），匯款 金額分別為80,000元，281,700元，400,000元，由上述之 匯款單據即可輕易看出匯款人為被告陳雅如，而且是由陳 雅如之帳戶內轉帳匯款至陳振聰的客戶，絕非原告所言通 謀而為虛偽意思表示。直至目前上允公司尚與昱晟公司有 生意往來，而偉菘公司則轉移大陸經營，無法及時提出相 關證明，故被告陳振聰確實有積欠被告陳雅如款項。被告 間若真的要通謀而為虛偽意思表示，被告陳振聰絕對可以 將土地直接出售給被告陳雅如，為何留下把柄，讓銀行或 其他債權人向被告提起訴訟？甚且被告真要搞鬼，可以直 接將債額寫至最高，讓其他債權人一毛錢都拿不到。被告 陳振聰已向多家銀行借款，繳納本金及利息就已經很辛苦 了，根本沒有餘力清償向被告陳雅如所借之系爭擔保債權 款項，遂達成協議設定登記系爭最高限額抵押權，以為擔 保。設定登記後，被告陳振聰之財務狀況也沒有好轉，亦 無多餘的金錢還被告陳雅如，陸陸續續簽發多張本票供被 告陳雅如收執，資料如下：103年3月15日簽發一張本票（ 票號WG0000000，金額：400,000元，清償日：104年4月1 日，即還上述100年1月10日之匯款，400,000元）；103年 7月15日又簽發一張本票（票號N0000000，金額：281,700 元，清償日：104年7月1日，即還99年12月30日之匯款， 281,700元）；103年12月1日又簽發一張本票（票號C0000



000,金額：80,000元，清償日：104年6月1日，即還99年 12月2日之匯款，80,000元）。嗣被告陳雅如據前述本票 聲請本票裁定，經臺灣桃園地方法院以104年度司票字第 8893號裁定確定在案。
（二）被告陳振聰另抗辯稱，其確有欠原告錢，也有要還，但現 在沒有錢可以還，其需要時間湊錢，目前其財產僅剩下系 爭土地應有部分，但還款要在其能力範圍內，其現在沒有 工作只能去借3、4萬。系爭最高限額抵押權的性質與設定 ，當初是被告陳雅如請人辦理的，細節其也不知道，當初 因為陳雅如一直跟其要債，其沒有錢可以給付，所以才設 定。其所呈附卷之匯款資料，代理匯款人是其太太。當初 是其女兒即被告陳雅如沒有空去銀行，所以託其太太去辦 理，陳雅如在作保母，無法去銀行，當時她的月收入約有 四、五萬元等語。
三、得心證理由：
（一）原告主張對被告陳振聰有債權，與被告父女間有設定系爭 最高限額抵押權之情，被告並不爭執，並有相符之原告與 被告陳振聰之小額循環信用貸款契約、臺灣桃園地方法院 債權憑證影本與土地登記謄本在卷可稽，自可信為真正。（二）原告主張被告間之借貸與系爭最高限額抵押權之設定均為 通謀虛偽意思表示而無效，請求確認系爭最高限額抵押權 及其所擔保之債權均不存在，並以被告陳振聰之債權人地 位代位請求被告陳雅如應塗銷系爭最高限額抵押權之登記 部分，被告否認，並抗辯如上。經查，被告提出在卷之匯 款、本票等影本借貸資料，原告固否認屬實，惟本院按諸 「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權 ，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為 限。」，民法第881條之1第1、2項已有明文。且其立法理 由亦經載明「……二、實務上行之有年之最高限額抵押權 ，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將 來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金 優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同 ，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定。三 、最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制 ？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易 之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範 圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明 定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，



始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第三百九 十八條之二參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權 行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現 有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債 權，自不待言。」。堪知最高限額抵押權已與普通抵押權 具從屬性之特性有別，即登記設定最高限額抵押權時，非 必先有或同時有擔保債權之存在。且最高限額抵押權擔保 之債權額迄於法定或約定確定日前，係浮動可變。故原告 主張引用之普通抵押權對於其所擔保之債權有從屬性，會 因擔保債權之不存在而消滅等最高法院判決，對於最高限 額抵押權自不適用。從而，據前述卷附之土地登記謄本， 系爭最高限額抵押權，於其擔保債權種類及範圍係登記略 以「……包括債務人對於抵押權人現在與將來所負之借款 、票據及保證債務……」，且係於101年11月15日登記設 定，擔保債權確定期日為121年11月13日等情。並父女間 有借貸之事，亦不違社會生活之經驗，則於原告無得證明 被告間迄於121年11月13日必無借貸或生票據債務之可能 ，雖可爭執被告間目前債務之若干，但仍未足證明系爭最 高限額抵押權之登記設定與其具變動可能之擔保債權之發 生即屬被告間之通謀虛偽意思表示。故原告請求確認系爭 最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被告 陳雅如應塗銷系爭最高限額抵押權之登記部分，自無理由 。本院亦無贅查被告間目前是否確有債務，或債務額多少 之必要。
綜上，原告未能辨明普通抵押權與最高限額抵押權之異同，且迄無得證明被告間迄121年11月13日必無發生借貸等債務與必無以登記設定系爭最高限額抵押權為之擔保之可能，所為本件訴之聲明如上，自難採取，應予駁回。
四、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不 影響判決結果，爰不贅論。
結論：原告之訴無理由，併依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
民事第二庭 法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 吳曉玟