臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第384號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
訴訟代理人 朱怡玲
盧錫銘
被 告 蔣許欄
訴訟代理人 周軒毅律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年10月16日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告與訴外人蔣錦堂間清償債務強制執行事件，業經鈞院10 4年度司執癸字第31763號受理在案，並定於民國105年4月20 日分配，惟原告認為原分配表（下稱系爭分配表）有不當之 處，爰依強制執行法第39條之規定聲明異議並依強制執行法 第41條規定提起分配表異議之訴。
二、系爭分配表<表一>被告蔣許欄受償金額新台幣（下同）427, 624元、分配表<表二>被告蔣許欄受償金額1,429,168元，其 所依據之執行名義分別為彰化地方法院104年度司促字第752 7號支付命令暨確定證明，並經鈞院104年司執字第31763號 受理在案，其請求之債權本金為400萬元；另一執行名義為 彰化地方法院104年度司促7526號支付命令暨確定證明，並 經鈞院104年度司執第37009號受理並併入l04年度司執字第0 0000號，其請求之債權本金為980萬元，並以彰化縣○○鄉 ○○段000地號（權利範圍1/6）、653-2地號（權利範圍1/6 ）、650-3地號（權利範圍1/2），其後並因擔保物減少變更 後僅由650-3地號（權利範圍1/2）設定最高限額抵押權980 萬元。
三、按民事訴訟法第521條於104年6月15日修正，據此修正後之 確定支付命令並無與確定判決同一之效力，並無既判力，因 此就支付命令所確定之事項，仍得於另一訴訟中予以爭執。 查系爭彰化地方法院104年度司促字第7527號支付命令暨確 定證明、彰化地方法院104年度司促7526號支付命令暨確定 證明係於104年8月4日確定，因此系爭支付命令並無與確定 判決同一之效力。再查被告蔣許欄與執行債務人蔣錦堂為母 子關係，關係極為親密，被告蔣許欄之經濟狀況不明，被告 竟能對執行債務人蔣錦堂貸與高達1380萬元之金錢債權，實
啟人疑竇，且被告持有之系爭本票面額高達1380萬元，其原 因關係為何？被告是否確有交付系爭本票所載面額之款項？ 又依不動產謄本所載，渠等為利息、違約金、期限等均無約 定，實與一般常情明顯違背，足證被告系爭借款債權不實。四、綜上，原告起訴既係主張被告與訴外人蔣錦堂間並無借貸及 交付借款之情事，自應由被告就其與訴外人蔣錦堂間有借貸 意思互相表示合致及確有交付借款之事實，負舉證責任，如 被告無法舉證證明，自應受敗訴之判決。依被告提出之證據 ，實無從證明被告與訴外人蔣錦堂間確有借款之合意及金錢 之交付，是以，系爭抵押權擔保債權係屬不存在，自應均從 系爭分配表中剔除，並將款項重新分配。爰依強制執行法第 39條、41條第1項之規定提起本訴，並聲明： ㈠彰化地方法院104年度司執癸字第31763號強制執行事件於民 國105年4月20日製作之分配表〈表一〉（次序1）執行費用 11,139元、（次序2）執行費22,133元、（次序4）第一順位 抵押權394,352元，關於被告蔣許欄受償金額427,624元，於 扣除被告支付之執行費用7,460元後，應予以剔除，並將上 開款項全部分配予原告。
㈡彰化地方法院104年度司執癸字第31763號強制執行事件於民 國105年4月20日製作之分配表〈表二〉（次序1）執行費用 28,321元、（次序2）執行費56,271元、（次序3）借款 1,227,028元、（次序4）督促程序費用13元、（次序5）借 款117,535元，關於被告蔣許欄受償金額1,429,168元，均應 予以剔除，並將上開款項全部分配予原告。
㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告蔣許欄與執行債務人蔣錦堂為母子關係，蔣錦堂年輕時 在外投資事業，無任何本金，爰先向被告即其母親蔣許欄借 款，蔣錦堂分別投資過通訊公司、漫畫租書店、洗衣加盟、 好鄰居早餐店，惟均經營不善倒閉，這段期間蔣錦堂只要資 金不足即向被告借款，生意卻又毫無起色，其餘兄弟姊妹頗 有微詞，被告為維持子女間之公平，始於89年間至林宗偉代 書處，委請代書計算借款總額，並設定980萬元之抵押權， 此即鈞院102年度訴字第1010號判決認定過之事實；又102年 間再次設定400萬元抵押之部分，過程同上，金額亦係由代 書所計算。是原告迄今未據提出任何證據以實其說，徒以系 爭抵押權債權謄本，抵押債權之利息、違約金等皆記載「無 」，即遽認被告間系爭借款債權不實，其主張僅屬臆測之詞 ，尚非可採。
二、相較於「通謀虛偽意思表示」，「法律關係不存在」乃較為
廣泛、抽象、上位之概念，「法律關係不存在」之原因眾多 ，「通謀虛偽意思表示」僅為其中一種具體態樣，是以，就 分配表異議之訴與確認法律關係不存在之訴，各案件所訴求 之情狀本有所不同，應如何分配舉證責任，自當依其主張之 核心「原因事實」加以分配始為適當。準此，本件原告起訴 所主張債權不存在之原因事實實為「通謀虛偽意思表示」， 自應由原告就「被告間之債權係基於通謀虛偽意思表示而成 立」乙節負舉證責任。惟查，起訴狀內未見原告就其所主張 之上開情事輔以任何證據加以佐證，其所為之推論亦均屬臆 測之詞，則原告顯未就其主張盡舉證責任。且查被告蔣許欄 與執行債務人蔣錦堂間之借款債權會高達1,380萬元，係因 執行債務人數十年來陸續向被告借款所累積，非一次之借款 金額，其中980萬部分會在民國89年設定抵押權，係因蔣錦 堂實在向母親蔣許欄借太多錢，為向其他子女以示公平及保 障自身晚年生活，始委請林宗偉代書代為結算借款金額並設 定抵押權（此980萬僅記算有記憶及金額較大的部分，尚有 諸多零散代為還款部分已不復記憶），按司法院大法官釋字 第400號解釋理由書載，所謂「年代久遠」雖不必限定期間 ，仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知 其梗概為必要。經查被告與執行債務人間之債權係民國80年 起數十年間多次累積之借款總額，且民國89年初步結算並設 定抵押權至今業已18年以上，一般人記憶已無法詳述當時情 形，更何況被告蔣許欄現85歲年事已高，而無法一一提出詳 細之歷次借款明細，實難謂不合理，被告自得依民事訴訟法 第277條但書規定，主張因年代久遠，以證明度減低之方式 ，減輕其舉證責任，若其提出之相關證據，本於經驗法則， 可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明（參 照最高法院100年度台上字第2268號民事判決意旨）。承上 ，就抵押權980萬元部分，除多為現金支付外，被告蔣許欄 亦以其所有之台中市○區○○段00000地號、1794建號土地 為蔣錦堂擔保，設定最高限額新台幣600萬元（蔣錦堂實際 借款500萬元），足見被告並無如原告所稱之經濟狀況不明 、借款來源無從得知之情事。原告若仍主張被告及執行債務 人間所成立之消費借貸關係不存在或為通謀而為之虛偽意思 表示，則依民法第87條第1項，應由原告就此負舉證責任， 而非僅以臆測之詞為由，遽認系爭借款債權不實。三、本件總債權本金1,380萬元中980萬元之部分，先前業由訴外 人蔣木村對本件被告蔣許欄與執行債務人蔣錦堂提起塗銷抵 押權登記訴訟，並經鈞院102年度訴字第1010號判決原告之 訴駁回在案。倘准予本件原告亦得對曾經確定判決認定債權
存否之訴訟，再以債權不存在為理由，提起分配表異議之訴 ，將與該確定判決效力（鈞院102年度訴字第1010號判決） 產生矛盾、衝突：蓋分配表異議之訴係就分配表有異議之債 權人或債務人，對反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟， 而異議之債權人因非前確定之終局判決之「當事人」，並不 受該確定判決效力之拘束，且無一事不再理原則之適用，形 式上似非不可對曾經確定判決認定債權存否之債權再提起分 配表異議之訴，然前案確定之終局判決並未經再審、第三人 撤銷之訴等特別救濟程序予以廢棄，該確定之終局判決依然 存在，法院及當事人（即當時提起訴訟之訴外人蔣木村、債 務人蔣錦堂與本件被告蔣許欄）仍受該確定判決效力之拘束 ，此時，倘本件分配表異議之訴法院仍得另為不同之判斷， 將可能產生與該確定判決相反、矛盾之判斷。是若本件被告 蔣許欄最終獲得敗訴判決（即認定被告蔣許欄與債務人蔣錦 堂間980萬債權不存在），因被告蔣許欄之債權未獲滿足， 嗣後被告蔣許欄勢必回頭以102年度訴字第1010號判決所認 定之事實（即認定被告蔣許欄與債務人蔣錦堂間980萬債權 存在）聲請拍賣訴外人蔣木村之財產，此時對於同一債權（ 980萬元）不啻產生相反、矛盾之執行結果。若本件原告再 以其與債務人蔣錦堂之剩餘債權，參與該件執行之分配，又 應該如何處理？顯與民事訴訟制度為達終局強制解決民事糾 紛目的相違，無法達到實質確定之積極作用，必然產生就相 同之債權是否存在之判斷，卻受到有2個以上確定判決之拘 束，產生究竟應以前案他利害關係人蔣木村所提確認之訴之 確定判決或本件由原告彰化商銀所提分配表異議之訴確定判 決為準之困境。又為異議之債權人以他債權人聲請執行之債 權不存在為異議之理由，所提起之分配表異議之訴，本質上 含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則該消極確認債權不 存在之分配表異議之訴，雖係由為異議之債權人所提出，然 所確認存不存在之債權，與前案他利害關係人所提塗銷抵押 權之確定判決中所確認之債權相同，實質上確定判決法院與 分配表異議之訴法院就債權是否存在之客觀範圍相同，原因 事實所特定之法律關係亦屬相同，制度設計上亦不適當將在 前案之確定判決中所判斷過之債權，仍得在分配表異議之訴 中重新消極確認債權不存在。綜上，於本件分配表異議之訴 就被告蔣許欄與債務人蔣錦堂間存在新台幣980萬元之債權 關係，應不得與鈞院102年度訴字第1010號確定判決為相矛 盾之認定，倘本件原告認為債務人蔣錦堂與債權人蔣許欄， 甚至是他利害關係人蔣木村互相勾結，仍得提起第三人撤銷 之訴，並非無救濟管道。
四、綜上所述，被告蔣許欄已說明系爭抵押債權及抵押權設定行 為確係存在，且原告依舉證責任分配法則應就被告有何虛設 債權情事負舉證責任，然原告並未舉證以實其說，則原告主 張上開債權及抵押權均不存在，顯無理由。另有關102年度 訴字第1010號判決所示債權之存在既已具確定判決之效力， 且原告所主張之事由係執行名義成立前有虛設債權情事，核 與分配表異議之訴要件未符，故原告主張本件債權不存在， 亦無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。訴訟費 用由原告負擔。
參、不爭執事項：
一、被告蔣許欄以其對訴外人蔣錦堂有本金4,000,000元及法定 遲延利息、違約金之債權為由，持鈞院104年度司促字第752 7號支付命令暨確定證明書為執行名義，向鈞院民事執行處 就訴外人蔣錦堂所有之不動產進行拍賣，並於105年3月23日 作成系爭分配表進行分配。
二、被告蔣許欄以其對訴外人蔣錦堂有本金9,800,000元及法定 遲延利息、違約金之債權為由，以訴外人蔣錦堂所有之不動 產第一順位抵押權人名義，向鈞院民事執行處聲明參與分配 ，經併入系爭執行事件准予執行。
肆、爭執事項：
被告蔣許欄與執行債務人蔣錦堂間之借款債權是否真實？系 爭借款債權中之980萬元存在與否，是否受前案即本院102年 度訴字第1010號判決所認定的事實拘束?
伍、本院得心證之理由：
一、原告就分配表附表一爭執之相關金額為被告就債務人蔣錦堂 所有之彰化縣○○鄉○○段○00000地號所設定之抵押權980 萬元求償與104年度司促字第7526號支付命令為同一債權， 按系爭土地抵押權設定登記為最高抵押權為兩造所不爭執， 並有土地第類謄本附卷，其債權發生緣由業據證人即辦理系 爭抵押權之代書林宗偉到庭證稱：「（法官：有幫他們做98 0萬這筆，你知道他們是何關係？母子之間資金？）有做980 萬這筆，他們是母子關係，我去設定抵押，母子二人到辦公 室做結算，設定日期民國89年。」、「（法官：提示抵押權 ，這都是你的字？）這是我寫的，成功路他母親貸款100萬 元，用現在執行標的的地號653地號，這筆土地有分割過， 在80幾年有共有物分割，83年起訴，後面註記已經看不到， 要用舊的註記，在祖父的時候就借的，這是舊謄本的就可以 看到。蔣錦堂有借給他祖父蔣賊是設定80萬元，蔣金木借40 萬元，後面陳志昌是蔣金木借的，他們的債務從這裡延伸過 來，蔣許欄是蔣錦堂的母親，當初來計算時蔣賊、蔣金木都
是他母親出錢的，陳志昌是蔣許欄的妻舅240，但實際是200 ，但是成功路是他母親名下房子，他母親有拿去借款500萬 ，剩下的要看今日帶來原始資料，清海路的房子蔣錦堂購買 後被原告法拍的，成功路500，祖父80、叔叔那部分200，清 海路自備款後他母親又替他墊付120萬元，那時候裁判費就 是這塊地分割的訴訟費用12萬，成功路貸款部分他母親貸款 部分利率是72萬，那時候利率7點多，合計984萬，最後是設 定980萬元。蔣金木設定時原本蔣金木要找蔣錦堂借錢，但 是蔣錦堂借錢但是是登記在陳志昌名下。他母親拿500萬， 也是給蔣錦堂用的，應該講蔣錦堂是借錢人，母親是擔保人 ，最後是母親付的。當初借款給她叔叔及祖父，是蔣錦堂拿 他母親的錢借給叔叔及祖父。」、「（被告訴訟代理人：成 功路500萬是蔣錦堂借款母親擔保，所以是母親幫他還錢的 ？）我聽說到現在還沒有還完。」、「（被告訴訟代理人祖 父的80、叔叔200萬，也是母親出錢讓蔣錦堂借給他人？） 祖父是民國78、叔叔是84年。」、「（被告訴訟代理人：剩 餘訴訟費用12、及利息72萬，也都是蔣錦堂無力清償才由母 親借款給他清償？）是的。」（見105年12月5日言詞辯論筆 錄），由以上證詞被告與訴外人蔣錦堂確有長久以來資金調 度而借款未還情形，經結算後設定抵押權，是被告已就此事 詳為舉證。
二、另原告就分配表訴之聲明二之執行名義為本院104年度司促 字第7527號支付命令有關400萬元借款債權及相關利息部分 ，業據證人即被告之女蔣淑玲到庭證稱：「（法官：蔣錦堂 是你何人？你哥哥有借錢給她？）我哥哥，是我母親借錢給 我哥哥。我哥哥設定抵押權給母親。」、「（法官：母親借 款給哥哥的情形？他跟母親借多少？）我哥哥向我借120萬 ，他做生意用，也有設定抵押權給我，他跟我母親借多少我 不清楚，我也沒有聽他們說過。」、「（被告複代理人：後 來你哥哥借的錢是誰還的？）是母親替他還的。」、「（被 告複代理人：當時是向銀行貸款來把錢借給你哥哥？）是的 。」、「（被告複代理人：母親如何替他還？）每個月拿錢 給我去繳銀行，已經在去年12月全部清償完畢。」，另證人 即被告之女婿柯登旗證稱：法官：「（你在88年9月間把你 力行路80號的房子向匯豐銀行借款新台幣250萬元予蔣錦堂 ？這筆錢蔣錦堂有還嗎？）這筆錢蔣錦堂沒有還，本來是蔣 錦堂要還的，因為信用不好，匯豐銀行借不出來，我岳母找 我，匯豐銀行考慮到我岳母年紀可能還不出來，所以就幫他 貸款，250萬元現在還沒有還清，只是還利息，利息到目前 為止可能200萬有。現在還是有欠匯豐銀行，當初貸款是優
惠的信用貸款。」、「（法官：由你岳母幫你繳銀行借款？ ）是的，她要繳，我只是人頭而已。」、「（被告複代理人 ：本金部分目前到底清償多少錢？）本金目前都沒有清償， 利息壹個月7000多元。」、「（原告訴訟代理人：當初向匯 豐銀行借250萬元都是給蔣錦堂用的，有無銀行證明是匯到 蔣錦堂名下？）借250萬，我有聽說是去還另壹個人的錢， 但是那人我不知道，另外壹筆錢去開洗衣店，而且洗衣店也 沒有賺錢，蔣錦堂從頭到尾生意都沒有成功，蔣錦堂現在在 日月潭擺路邊攤。」、「（原告訴訟代理人：貸款的錢錢交 給蔣錦堂？）我跟我岳母去，借出來之後，匯豐開壹張票給 我們兌現，領現金之後蔣錦堂拿走，這錢是岳母同意要給蔣 錦堂使用的。」、「（原告訴訟代理人：每個月貸款是岳母 幫你繳的，如何繳？）我岳母用之前剩下的積蓄繳貸款，還 欠款，後來為何會有債務問題。將來我岳母考慮到以後兄弟 會產生問題，所以現在要把債務弄清楚。」、「（原告訴訟 代理人：每個月岳母幫你繳？如何繳，貸款證明？）我做生 意，我用匯豐的票，匯豐的票是到月底都會自動從我這裡扣 繳，我岳母再拿錢給我。我岳母有壹個房子登記在我太太跟 證人蔣淑玲名下，他們姊妹認為母親老了，實在沒有能力， 把房租給母親去收，由母親處理這事情。」（見106年7月24 日言詞辯論筆錄），已大致證明被告確實有向親戚調度資金 借與蔣錦堂之事實。
三、另被告提出如何籌措資金借錢給訴外人蔣錦堂之事，業據提 出物證一、物證三之不動產設定抵押權之土地及建物謄本， 其中台中市○區○○段○0000○號設定給台灣銀行最高限額 600萬元部分債務人為蔣錦堂及被告，益可證其抗辯主張非 虛，另亦提出性蔣淑玲消費性房屋抵押借款暨擔保透支約定 書及台新國際商業銀行繳息還本證明為證，按民事訴訟舉證 責任之分配依民事訴訟法第277條但書規定，受訴法院於具 體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責 任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事 實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法 則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任 誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決， 以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代 已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟 當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之 證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責（最高 法院104年度台上字第2241號判決意旨參照）。綜上各情， 參互勾稽，被告提出之證據已足以證明被告與訴外人蔣錦堂
如分配表附表一之抵押權債權980萬元確實存在，另如分配 表附表二借款債權400萬元確屬存在，原告所訴為無理由。四、綜上，原告依據依強制執行法第39條、41條第1項之規定提 起本訴，求為判決：㈠彰化地方法院104年度司執癸字第000 00號強制執行事件於105年4月20日製作之分配表<表一>（次 序1）執行費用11,139元、（次序2）執行費22,133元、（次 序4）第一順位抵押權394,352元，關於被告蔣許欄受償金額 427,624元，於扣除被告支付之執行費用7,460元後，應予以 剔除，並將上開款項全部分配予原告。㈡彰化地方法院104 年度司執癸字第31763號強制執行事件於105年4月20日製作 之分配表〈表二〉（次序1）執行費用28,321元、（次序2） 執行費56,271元、（次序3）借款1,227,028元、（次序4） 督促程序費用13元、（次序5）借款117,535元，關於被告蔣 許欄受償金額1,429,168元，均應予以剔除，並將上開款項 全部分配予原告，因本院審核認定該分配表附表一之抵押權 所擔保之債權及分配表附表二借款債權確屬存在，原告主張 該等債權不存在並請求剔除該等債權及相關執行費及督促費 並將上開款項全部分配予原告即為無理由，原告之訴應予駁 回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果 不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 13 日
民事第一庭 法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 11 月 13 日
書記官 黃幼華
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