臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度訴字第189號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林暐翰
選任辯護人 郭美春律師
何仁崴律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官吳志成提起公訴（
106年度偵字第2101號、第2669號），本院判決如下：
主 文
林暐翰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾柒年。
犯罪事實
一、林暐翰明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 明定列管之第一級毒品，不得非法販賣，猶基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，分別為以下犯行：
㈠由林宏興於民國106年1月22日下午2時15分58秒，以其持用 之門號00-0000000號電話撥打林暐翰持用之門號0000000000 聯繫後，林暐翰至宜蘭縣冬山鄉協松路高速公路橋下，販賣 第一級毒品海洛因1包（0.45公克）予林宏興，並自林宏興 處收取價金新臺幣（下同）2000元。
㈡由林宏興於106年2月3日中午12時13分29秒，以其持用之門 號0000000000號行動電話撥打林暐翰持用之門號0000000000 號行動電話聯繫後，林暐翰至宜蘭縣○○鄉○○路000○0號 林宏興住處，販賣第一級毒品海洛因1包（0.45公克）予林 宏興，並自林宏興處收取價金2000元。
㈢由林宏興於106年2月23日下午3時42分22秒，以其持用之門 號0000000000號行動電話撥打林暐翰持用之門號0000000000 號行動電話聯繫後，於同日晚上7時許，林暐翰至宜蘭縣○ ○鄉○○路000○0號林宏興住處，販賣第一級毒品海洛因1 包（0.45公克）予林宏興，並自林宏興處收取價金2000元。二、林暐翰明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定列管之第二級毒品，不得非法販賣，猶與真實姓 名不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品海洛因之犯意聯 絡，由林宏興於106年2月28日下午1時18分44秒，以其持用 之門號0000000000號行動電話撥打林暐翰持用之門號000000 0000號行動電話聯繫後，林暐韓再以不詳方式聯繫真實姓名 不詳之成年男子，於同日下午5時30分許，由該成年男子出 面至宜蘭縣冬山鄉補城路林宏興住處附近高速公路橋下，販 賣第二級毒品甲基安非他命1包（17.5公克）予林宏興，並 由該成年男子自林宏興處收取價金9000元。三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，被告林暐翰及其辯護人否認證 人林宏興於警詢陳述之證據能力，經核該證言並無刑事訴訟 法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條 之5之規定。對被告林暐翰而言，證人林宏興於警詢之陳述 無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。本件被告林暐翰及其辯護人雖否認證人林宏興於偵 查中陳述之證據能力，惟證人林宏興於偵查中之證述，為依 法具結後之陳述（見106年度偵字第2101號卷第82頁），被 告林暐翰於本院審理中就起訴書所載交付毒品的時間、地點 、數量及金額均承認（見本院卷第109頁），與證人林宏興
偵查中證述相符，被告林暐翰及辯護人均未舉證提出該證述 有何顯不可信之情形，證人林宏興於偵查中之證述，依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。三、被告林暐翰及其辯護人及檢察官於本院審理時對下列所述其 他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料 作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林暐翰雖就犯罪事實欄一、二所載交付毒品的時間 、地點、數量及金額均承認，但均否認有販賣的故意，辯稱 ：只是幫證人林宏興拿毒品。經查：
㈠被告上開坦承部分，與證人林宏興於偵查及本院審理中之證 述大致相符，並有通訊監察譯文在卷可稽，堪信為真實。 ㈡就犯罪事實一㈠至㈢部分，被告雖辯稱只是幫證人林宏興拿 毒品，但就上開三次行為，均為證人林宏興與被告電話聯繫 後，由被告拿第一級毒品海洛因到指定地點交付毒品給證人 林宏興，並向證人林宏興收取價金，此為被告所坦承，亦經 證人林宏興證述明確，此種一手交錢，一手交貨的方式，即 與販賣毒品之構成要件完全相符。被告雖辯稱幫證人購買毒 品完全沒有好處，平常就跟證人一起施用毒品，有時候我請 他，有時他請我（見本院卷第109頁），但並未提出任何足 以證明其進貨價格，或在交付證人林宏興毒品前有任何與購 毒上手聯繫見面取得毒品的證據，被告於本院審理時先稱交 付毒品的過程，是證人林宏興打電話給他叫他幫忙買海洛因 ，他就打電話給賣毒品的人聯絡並且過去拿毒品，錢由他先 付，再送去約定地點給證人林宏興並向其收錢，可是經本院 提示通訊監察譯文顯示根本沒有被告所述與上手聯絡的電話 後，被告又改稱是直接去賣毒品的那裡拿，沒有事先打電話 （見本院卷第109頁、109頁背面），其所述先後不一致，已 難採信。況販賣行為本來就不以有所獲利為要件，販毒者為 吸收下游毒販、培養購毒者施用毒品習慣或有其他利用購毒 者的行為，以原價或低於進貨價格販賣毒品，亦所在多有， 不能以被告可能是以原價賣出即認為不構成販賣而屬轉讓， 被告所辯顯屬畏罪卸責之詞而不足採信。被告此三次販賣第 一級毒品海洛因予證人林宏興之犯行，均堪以認定。 ㈢就犯罪事實二部分，被告雖辯稱只是幫證人聯絡，但證人林 宏興於本院審理中證述:「我請被告幫我打電話，拿給我的 人是別人，被告不在場，我叫被告幫我聯絡，因為我找不到 賣毒品的人」、「9000元安非他命，17.5公克。我把錢交給 拿毒品給我的人」、「被告叫我到高速公路橋下等，是別人
來，在這之前我以為會是被告自己來，結果來的是別人」、 「我等了約4-5分鐘，看那個人也在等，我過去問他，你是 不是送安非他命？那個人說是，我說半兩多少，他說9000， 我就給他9000元，他給我17.5公克安非他命，我回家才秤， 符合17.5公克」、「（問：106年2月28日被告有無告知是請 別人拿毒品給你？）沒有」、「（問：該次購買的數量及金 錢是否事先就跟被告確認？）我之前有先跟被告說要買17.5 公克安非他命」、「我不知道被告向何人購買，也不知道被 告購買的金額」（見本院卷第105頁背面、106頁背面），被 告亦於本院審理中稱：「106年2月28日那次我事先有跟證人 說我是去跟誰拿毒品，高速公路下的地點是我告訴證人，賣 毒品的人沒有跟證人連絡，但我有跟證人說是別人會送毒品 過去」（見本院卷第107頁）。由上開被告自白及證人林宏 興證述可知，證人林宏興並不知道誰會來和他交易毒品，甚 至還以為是被告會來跟他交易毒品，本件毒品交易完全由被 告聯絡毒品來源的賣方，並與賣方聯絡交易毒品的種類、數 量、價格，又指示真實姓名不詳之成年男子在指定之時間、 地點與證人林宏興進行交易，上開資訊均屬於販賣毒品的重 要資訊，被告的行為已不只是單純「幫忙聯絡」證人與賣家 ，而屬於販賣毒品之構成要件，應評價為與該真實姓名不詳 之成年男子有共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林宏 興之犯行。
㈣被告辯護人雖以被告與證人林宏興都有施用毒品，兩人間只 是互通有無之關係，且依其家庭狀況與當前經濟能力，不需 要以販售毒品為生，但若僅為兩施用毒品者互通有無之關係 ，為何被告會甘冒被查獲後可以判處重罪的風險，只是替證 人林宏興代購毒品，還親自送到證人林宏興指定的地點？且 遍查通訊監察譯文、被告及證人林宏興之陳述，完全沒有證 人林宏興以本案類似之方式販賣、轉讓任何毒品給被告的證 據。又犯罪事實一㈠、㈡、㈢部分，證人林宏興都只有和被 告簡短表示「81」、「那個一下」，被告就已清楚證人要購 買毒品的種類、數量及價格，顯見被告與證人林宏興已有長 期交易的默契，犯罪事實二部分販賣的重量為17.5公克，價 格9000元，此與一般施用毒品者僅購買小量供一次施用情況 顯然不同，且販賣毒品本來就沒有要求必須是全職販毒或以 販毒為主要經濟來源，只要有交付毒品並且收取價金，即屬 販賣，被告及辯護人上開所辯，亦不足採信。綜上所述， 本件事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告林暐翰如犯罪事實一㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪；如犯罪 事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告所為各次犯行，犯意個別，行為互殊，應分 論併罰。
㈡被告如犯罪事實二所為，與真實姓名不詳之成年男子間有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又被告前曾因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴 字第213號判決判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院 以100年度上訴字第2191號駁回上訴確定，另因偽證罪，經 本院以100年度訴字第317號判決判處有期徒刑4月確定，與 上開案件接續執行，於102年4月5日縮短刑期執畢出監，有 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑 執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，均依法加重其刑。
㈣參酌被告本件販賣海洛因、甲基安非他命之交易對象均為同 一人、販賣次數共四次，販賣金額、數量及犯罪所得均不高 ，並未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，其犯罪情節，顯與囤 積鉅量毒品且動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品 之集團性販毒情形有別，所為對於他人及國家社會侵害之程 度尚非重大，惡性並非重大不赦等一切情狀，認被告犯罪情 節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑、第4條 第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之 科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗 法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，本 院認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，均爰依刑法第59條規 定酌量減輕其所犯販賣第一級、第二級毒品罪之刑，並與前 開減輕部分依刑法第71條第1項先加後減之。 ㈤爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命，漠視毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性 格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危 害社會治安，犯後坦承事實但否認販賣犯意，暨其現從事餐 飲業，教育程度國中畢業，月收入共約14至15萬元等一切情 狀，就其所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，並定應執行 刑如主文所示。
㈥被告三次販賣第一級毒品所得各2000元、販賣第二級毒品所 得9000元雖均未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項、第3 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。被告販賣毒品所使用與證人林宏興聯繫之門號 0000000000號行動電話雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時，依刑法第38條第2項、第4項追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第71條第1項、第50條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 程明慧
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。