臺灣士林地方法院民事判決 106年度重訴字第97號
原 告 曹昌鈴
曹蒲
上 1 人
法定代理人 曹昌彥
共 同
訴訟代理人 詹順發律師
被 告 佳緯建設股份有限公司
法定代理人 陳建陽
訴訟代理人 曾大中律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年9 月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣被告前以原告共有之臺北市○○區○○段○○段000 地號 土地與之合建所生事務，對被告負有金錢債務共新臺幣（下 同）82,593,679元本息未償，因而向臺灣臺北地方法院（下 稱臺北地院）起訴請求原告如數給付（下稱另案事件），經 臺北地院以104 年度重訴字第18號（下稱另案第一審）判決 被告全部勝訴，並宣告假執行（下稱系爭假執行）。被告依 系爭假執行判決以27,531,230元供擔保後（本院104 年度存 字第1395號提存書），分別對原告聲請假執行、查封原告之 財產。原告曹昌鈴（下稱曹昌鈴）為免其財產遭假執行，遂 於105 年3 月23日提供82,593,679元為被告供擔保而免為假 執行，本院即撤銷對曹昌鈴財產之強制執行程序；然被告對 原告曹蒲（下稱曹蒲）財產之假執行，卻僅停止執行而未撤 銷，致曹蒲之財產仍被查封。嗣因另案第一審判決經臺灣高 等法院105 年度重上字第19號（下稱另案第二審）判決，以 另案第一審判決程序有重大瑕疵為由廢棄該判決，發回臺北 地院，並撤銷對曹蒲之假執行，對曹蒲之假執行始於105 年 11月29日經本院執行處撤銷。
㈡另案第二審判決已因被告未上訴確定，故原告於被告受敗訴 判決確定（即指廢棄系爭假執行之另案第二審判決已確定） 後，依民事訴訟法第395 條第2 項規定，另行起訴請求被告 賠償原告因系爭假執行及因免假執行所受損害，自無不可。 又被告以如附表「原告主張要旨」欄所示違反真實義務作虛 偽不實主張之訴訟詐欺手段行為（下稱系爭訴訟詐欺行為）
，取得勝訴之系爭假執行判決，對原告假執行、查封原告財 產，乃故意假藉訴訟程序不法侵害原告之名譽權、信用權及 財產權，致原告受有財產及精神上之損害，故依民法第184 條第1 項前段、後段、第195 條第1 項等規定，被告亦應對 原告負賠償責任。而原告因不當之系爭假執行計受有：⑴名 譽及信用之非財產上之損害各3,000,000 元，共6,000,000 元；⑵曹昌鈴支出曹蒲看護費計203,280 元；⑶曹昌鈴為免 假執行支出利息計1,395,995 元等損害。為此，爰依民事訴 訟法第395 條第2 項、民法第184 條第1 項前段、後段、第 195 條第1 項等規定，提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：⑴被告應賠償曹昌鈴4,599,275 元，並自起訴狀送 達被告之翌日（106 年2 月7 日）起至清償日止，按年利5% 計算利息；⑵被告應賠償曹蒲3,000,000 元，並自起訴狀送 達被告之翌日（106 年2 月7 日）起至清償日止，按年利5% 計算利息；⑶原告願供擔保，請准予假執行。
二、被告則以：
㈠另案第一審判決固經另案第二審判決以程序瑕疵為由廢棄確 定，但其結果係發回臺北法院以105 年度重訴更一字第14號 事件（下稱系爭更審事件）審理中，尚未判決、確定，目前 尚無從預言被告必受敗訴之判決，而可謂另案一審判決之系 爭假執行宣告為不當。倘日後系爭更審事件之終局判決認定 被告於該案之訴為有理由，則原告依民事訴訟法第395 條第 2 項規定所為之賠償聲明，仍將受駁回之判決。原告於系爭 更審事件判決確定前，對被告聲明給付之權利尚處於不確定 狀態，無從准許另以訴訟為此部分之獨立請求，否則如何統 一解決紛爭，且不致生裁判歧異之結果，故原告依民事訴訟 法第395 條第2 項規定另行起訴，自非適法。 ㈡兩造間簽有合建契約，且被告於另案事件訴訟中所請求之各 項金額，於該合建契約中均有給付之約定，而原告對被告所 請求之各項金額亦確實均未支付，此等主張均無偽詐可言， 則被告因此提起另案事件訴訟請求原告給付，乃憲法第16條 保障之訴訟權，尚非顯無理由任意提起，或故意虛構事實濫 行訴訟，欲藉此侵害原告之權益；且被告請求法院於勝訴判 決中宣告准予假執行，並於取得系爭假執行判決後據以執行 ，亦係法律所賦予在判決確定前得以保全因勝訴判決所取得 權利之保障，同時避免有惡意脫產之情事發生，均屬正當權 利之行使，難謂有何故意或過失之主觀歸責事由及不法性可 言，自不成立侵權行為。況原告所稱之系爭訴訟詐欺行為， 被告均予駁斥如附表「被告答辯要旨」欄所示，原告主張並 不足採。
㈢關於原告主張所受損害部分：
⒈名譽及信用之非財產上之損害部分：
此部分原告並未舉證證明其名譽、信用有何因系爭假執行而 受到社會上評價貶損，情節重大，致其精神上受有痛苦之具 體事證，僅空言名譽、信用受損，應無足採。
⒉曹昌鈴支出曹蒲看護費部分：
此部分縱有損害仍係曹蒲之權利，曹昌鈴並無請求權，況曹 蒲前已重度失智，看護曹蒲之工作應早於100 年9 月之前即 已開始，曹蒲縱有支付看護費用之事實，亦屬其原本生活之 必要開銷，而非因系爭假執行查封其帳戶所增加之開銷，二 者間顯無相當因果關係。又曹昌鈴尚無法證明其有為曹蒲支 出外勞看護費，且曹昌鈴為曹蒲之子，縱有支付看護費用之 事實，亦係在履行其法定扶養義務，而非屬其損害；縱曹蒲 並無受曹昌鈴扶養之權利，然曹昌鈴自願為曹蒲支付看護費 用之行為，亦與系爭假執行間欠缺相當因果關係，曹昌鈴應 無權向被告求償。
⒊曹昌鈴為免假執行支出利息部分：
此部分曹昌鈴所提明細之放款戶名為訴外人曹昌德而非曹昌 鈴，且曹昌德與曹昌鈴間之金錢往來尚未經結算確認，自難 逕認曹昌鈴有利息費用支出之損害。況另案第二審判決至遲 於105 年10月18日即已確定，並通知曹昌鈴，曹昌鈴早於該 通知翌日起即可依法聲請取回其提存之擔保金，然其卻係遲 至106 年1 月9 日始向本院提存所送件聲請，而本院提存所 雖立即於同日即准予取回，但曹昌鈴又拖延至106 年1 月17 日始前去領回款項，其自另案二審判決確定日起無端拖延3 個月之久，此期間係可歸責於曹昌鈴自己之延宕。縱認被告 應負擔利息之賠償責任，至多亦僅能計算至105 年10月18日 為止，自該期日後曹昌鈴因可領回而拖延不領所致利息損失 ，係曹昌鈴自己之過失所致，與被告無關，曹昌鈴應無從請 求賠償等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利益 之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈡第11至13頁，並依 判決格式修正或刪減文句，或依本院論述之妥適，而調整其 內容）：
㈠不爭執事項：
⒈另案事件經臺北地院以另案第一審判決被告全部勝訴。 ⒉被告於104 年12月22日以系爭假執行判決為執行名義，聲請 對原告之財產為假執行（執行案號：本院104 年度司執字第 72484 號），並為原告供擔保後，本院及臺北地院即查封原
告如原證3-1 、3- 2、3-3 、3-4 、3-5 、3-5- 1、4-1 、 4-2 所示之財產。嗣曹昌鈴為免假執行而於105 年3 月25日 間提供82,593,679元為被告供擔保而免為假執行，本院即撤 銷對曹昌鈴財產之強制執行程序。
⒊曹蒲於105 年6 月7 日經臺北市立聯合醫院鑑定為失智症， 並經本院以105 年度監宣字第106 號宣告曹蒲為受監護宣告 之人，及選定訴外人曹昌彥為監護人、指定訴外人曹美秀為 會同開具財產清冊之人。
⒋另案第一審判決經另案第二審判決廢棄，並發回臺北地院更 為審理，另案第二審判決業已確定。
⒌另案第二審判決廢棄並發回臺北地院更為審理之事件，現正 由臺北地院以系爭更審事件審理中，尚未判決、確定。 ⒍被告於系爭更審事件審理中，已撤回對曹蒲之起訴。 ⒎本院於105 年11月29日以原證2-7 所示之通知，撤銷如原證 4-1、4-2 所示本院對於曹蒲財產強制執行之執行命令。 ⒏被告對原告全部之假執行程序均已終結。
㈡本件爭點：
⒈原告於系爭更審事件判決確定前，得否依民事訴訟法第395 條第2 項規定提起本件訴訟，請求被告賠償其所受損害？ ⒉原告得否依民法第184 條第1 項前段、後段及第195 條第1 項等規定，請求被告賠償其所受損害？
⒊若原告得請求被告賠償其所受損害，則其受有損害之項目為 何？金額若干？
四、本院之判斷：
㈠原告於系爭更審事件判決確定前，得否依民事訴訟法第395 條第2 項規定提起本件訴訟，請求被告賠償其所受損害？ ⒈按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判 決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效 力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之 聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於 判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明 ；僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或 變更本案判決之判決適用之；第一審之訴訟程序有重大之瑕 疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。 但以因維持審級制度認為必要時為限；對第二審法院關於假 執行之裁判，不得聲明不服；上訴因判決而終結者，第二審 法院書記官應於判決確定後，速將判決正本附入卷宗，送交 第一審法院，民事訴訟法第395 條、第451 條第1 項、第45 8 條本文、第462 條第1 項分別定有明文。又⑴民事訴訟法 第395 條第2 項之規定，係為保護受不當假執行被告之利益
而設，並兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求 ，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（ 最高法院72年度台上字第227 號判決、73年台上字第59號判 例意旨參照）；申言之，此項權利不因本案判決確定而受影 響（最高法院73年度台上字第66號判決意旨參照）；⑵於本 案判決確定前，被告僅得依民事訴訟法第395 條第2 項之規 定，向本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本 案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害 ，於判決內命原告返還及賠償，以利統一解決紛爭，且不致 生裁判歧異之結果。必須於本案判決原告敗訴確定後，被告 始得另行起訴請求。蓋於判決確定前，尚無從預言原告必受 敗訴之判決，而可謂先前假執行之宣告為不當；倘經認定原 告之訴為有理由，被告依民事訴訟法第395 條第2 項規定所 為之返還及賠償聲明，仍將受駁回之判決。故於判決確定前 ，被告對於原告聲明返還及給付之權利，尚處於不確定狀態 ，固可在同一程序中一併由法院審理並裁判，但無從准許被 告另以訴訟為此部分之獨立請求（臺灣高等法院97年度上易 字第14號判決意旨參照）；⑶發回判決之目的，僅在維持審 級制度，而將該事件發回原第一審法院更為審判而已，就訴 訟標的並未為實體上之裁判；發回判決確定後，足生移審之 效力及廢棄瑕疵之效力，該事件尚在訴訟繫屬中，受發回之 法院仍須依第一審程序審判之；⑷第二審法院所為關於假執 行之裁判，既不許當事人對之聲明不服，應因該裁判之宣示 、公告或送達而確定，但此項裁判之確定，仍與本案判決之 確定有間，不可不辨。
⒉查⑴另案第一審判決經另案第二審判決廢棄，並發回臺北地 院更為審理，另案第二審判決業已確定；⑵另案第二審判決 廢棄並發回臺北地院更為審理之事件，現正由臺北地院以系 爭更審事件審理中，尚未判決、確定等情，為兩造所不爭（ 參上述不爭執事項⒋⒌所示），則依上說明，本件原告（即 另案事件被告）縱因系爭假執行及因免假執行受有損害，仍 應於另案事件中，依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，向 法院請求於判決內命本件被告（即另案事件原告）賠償，不 得於另案事件本案尚未判決確定前，另行提起本件訴訟為獨 立之請求。原告雖稱：最高法院73年台上字第59號判例中所 謂「受敗訴判決確定」，即指廢棄系爭假執行之另案第二審 判決已確定而言云云（見本院卷㈡第98、99頁），然依上說 明，該判例中所謂「受敗訴判決確定」之真義，應係指「受 『本案』敗訴判決確定」而言，原告上開所云容有誤解，不 足憑取。是原告此部分請求，自屬無據。
㈡原告得否依民法第184 條第1 項前段、後段及第195 條第1 項等規定，請求被告賠償其所受損害？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前 段、後段、第195 條第1 項前段分別定有明文。又當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277 條本文亦有明定。再⑴假執行，係法院於財產權之訴 訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實 現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請 法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴， 並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間（最高法 院74年度台上字第197 號判決意旨參照）；除原告有假藉訴 訟程序不法侵害被告權利之情事外，尚難認被告得依侵權行 為法則請求原告賠償其損害（最高法院73年度台上字第66號 判決意旨參照）；⑵依民法第184 條第1 項前段規定侵權行 為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行 為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關 係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於 侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院102 年度台上 字第1893號判決意旨參照）；⑶民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917 號判例意旨參照）。
⒉本件原告主張被告以系爭訴訟詐欺行為，取得勝訴之系爭假 執行判決，對原告假執行、查封原告財產，乃故意假藉訴訟 程序不法侵害原告之名譽權、信用權及財產權，致原告受有 財產及精神上之損害等節，既為被告所否認，則依上說明， 原告自應就被告確有故意假藉另案第一審訴訟程序不法侵害 原告權利，致原告受有損害等節，負舉證之責。查兩造間系 爭假執行之本案，經另案第一審法院依案內相關證據，及被 告、曹昌鈴（均有委任律師為訴訟代理人）攻防之舉證等一 切訴訟資料，綜合判斷，乃判決被告全部勝訴，足見被告提 起另案事件訴訟並非全無憑據。又原告所稱之系爭訴訟詐欺 行為，經本院判斷如附表「本院判斷」欄所示，尚難遽認被 告確有原告所指之系爭訴訟詐欺行為。況細繹另案第二審判 決內容，亦未明確認定被告於另案第一審訴訟有涉及捏造事
實侵害原告權利之情形。此外，原告復未舉出相當之證據證 明被告確有故意假藉另案第一審訴訟程序不法侵害原告權利 之事實，則依上說明，自難認原告已盡舉證之責。據此，被 告提起另案事件訴訟，並依另案第一審勝訴之假執行判決提 供擔保金聲請假執行，尚難認成立原告所指之侵權行為。是 原告依民法第184 條第1 項前段、後段及第195 條第1 項等 規定，請求被告賠償其所受損害，亦屬無據。
㈢茲因本院已認定本件原告不得依民事訴訟法第395 條第2 項 、民法第184 條第1 項前段、後段及第195 條第1 項等規定 ，請求被告賠償其所受損害，是上開爭點⒊即無贅述之必要 ，爰不予贅述。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第395 條第2 項、民法第184 條第1 項前段、後段、第195 條第1 項等規定，求為命如上 開一、㈢所示聲明之判決，為無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
民事第二庭 法 官 林大為
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
書記官 葉乙成
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