臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第1162號
原 告 高萌通
訴訟代理人 舒建中律師
複 代理人 劉大新律師
被 告 行政院農業委員會林務局
法定代理人 林華慶
訴訟代理人 朱立鈴律師
張修銘
被 告 游銀綜
上列當事人間通行權糾紛事件，本院於民國106 年11月6 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○地號土地，對於被告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○地號土地上，如附圖二所示A 部分（面積一百二十七平方公尺）有通行權。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、原告起訴時原聲明：請求確認原告就被告行政院農業委員會 林務局（下簡稱林務局）所有、被告游銀綜租用系爭293 土 地（詳後述）上就寬2.5 公尺、長46公尺、面積約115 平方 公尺之範圍（面積以地政機關實測為準），有通行權存在； 被告應容忍原告在上範圍內土地開設道路，並應將上開通行 範圍內所護置禁止進入之告示移除謄空，並不得在上開通行 範圍土地上有設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為等語 ，嗣減縮其聲明僅為確認通行權存在，並經地政機關測量後 ，減縮寬度為1.8 公尺，並更正其訴之聲明為確認伊就系爭 293 土地上就系爭通路（詳後述），就如附圖二所示A 部分 ，為通行權存在，分別合於民事訴訟法第255 條第1 項第3 款及同法第256 條之規定，應予准許。
二、被告林務局法定代理人原為李桃生，於訴訟繫屬中變更為林 華慶而具狀聲明承受訴訟，並有承受訴訟狀、林務局函令及 委任狀在卷可按（見本院卷第73-75 頁），核無不合，應予 准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段00 0 ○0 地號土地（下稱系爭136 之2 土地），為對外並無適 宜聯絡道路之袋地，致不能為通常之使用，而須通行鄰地即 由被告林務局管理之同段293 號國有土地（下稱系爭293 土
地）始能通鵠鵠崙路。又伊向來均經如附圖所示之道路飲水 、引水灌溉，並為開設產業道路，曾於民國90年間具函國有 財產局台灣北區辦事處，經函知以系爭293 土地出租被告游 銀綜，需承租人同意拋棄，卻為被告游銀綜所拒絕，並於入 口處設置禁止進入告示，伊自得經由該通路為通行，該通路 範圍如附圖一所示編號A 部分所示（下稱系爭通路），並因 其上植林林木間距寬度為1.8 公尺，而應得於如附圖二所示 A 部分為通行。爰依民法第787 條規定，提起本訴，並聲明 求為確認伊對系爭293 地號土地，就系爭通路上如附圖二所 示A 部分之範圍有通行權存在之判決。
二、被告林務局則以：系爭293 土地為國有森林，在未經提出「 水土保持計畫（或簡易水土保持申報書）」並經新北市政府 農業局（下稱農業局）審核通過前，並不得修建任何道路， 原告竟於104 年8 、9 月間，以山貓挖土機擅自在系爭293 土地上開挖整地，而有違反森林法之犯罪行為，經臺灣士林 地方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵辦，於原告開挖前佈 滿林木，並無既成道路存在，且原供其上游土地之水源亦有 如附圖一所示B 部分之沿溪通道可通鵠鵠崙路，系爭136 之 2 地號之土地並非袋地，至於系爭293 土地上林間之空間， 已足供通行，伊並未禁止原告利用該等原有路徑通行通其所 有之136 之2 土地，亦未設立禁止通行牌示，原告請求確認 並無確認利益，且系爭通路路徑頗為陡峭，如其上無樹木供 水土保持，遭逢颱風大雨侵襲之際，必會有大量泥水及水流 沖灌鵠鵠崙路，造成往來車輛之危險，而今原告既已植苗， 樹苗長大後，其間距並非當然為1.8公尺，倘確認其通行範 圍，自屬不妥；退步言之，倘原告欲通行，亦應支付償金等 語，聲明駁回原告之訴。被告游銀綜另以：伊承租後原告未 曾向伊表示要通行，伊亦未設置告示牌禁止原告通行，系爭 29 3土地有植樹，原有山徑為人行走之處，亦未阻止原告經 過，但如要開路應向林務局申請，及農業局核准等語。三、不爭執事項：
㈠、原告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 ○0 地 號土地，並未直接鄰路（即產業道路鵠鵠崙路），有與同段 293 國有土地相鄰，系爭293 土地為林務局管理之國有土地 ，並出租予被告游銀綜，系爭293 土地為地目為「林」之山 坡地保育區，有原告提出之土地登記謄本、財政部國有財產 局臺灣北區辦事處函（見調解卷第6 、7 、9 頁），應堪認 定。
㈡、原告曾於104 年9 月2 日，因於系爭293 土地上僱用人員使 用挖土機開挖整地，經農業局現勘後，以原告違反山坡地保
育條例移送士林地檢署偵辦，嗣經林務局所轄羅東林區管理 處要求原告於系爭通路上補植林木後，士林地檢署於106 年 4 月5 日為106 年度偵續字第46、47號為緩起訴處分（見本 院卷第181-185 頁），亦經本院依職權調閱上開偵卷查明無 訛，堪以認定。
四、爭執事項：原告請求確認就系爭293 土地內之系爭通路，於 如附圖二所示A 部分之範圍內有通行權存在，是否有據？及 如准通行，是否應支付償金，金額若干為適當？㈠、按確認之訴非被上訴人有即受確認判決之法律上之利益者， 不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存在與否不明確，且此種不安之狀態，能以確認判決將之 除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本 件原告主張系爭136 之2 土地對外無適當道路通行至公路， 有通行系爭392 土地如附圖二所示A 部分而為本件訴訟等情 ，既經被告否認為袋地，且就原告主張通行之範圍亦為爭執 ，並表示同意林木間之道路供原告步行等語，惟待至現場以 確認林木間距行走範圍時，被告林務局已將原告於緩起訴處 分種植之林木自行移植，並表示仍會增加植林密度，目前範 圍不確定等語，有106 年8 月15日現場勘驗筆錄可按（見本 院卷第205 頁），則對供原告通行之範圍並不確定，非毫無 爭執，原告在法律上之地位即有不安狀態存在，縱認原告現 通行系爭通路尚未遭阻，亦無礙其提起本件確認之訴。是被 告抗辯並非渠等設立禁止通行排示，原告並未證明有無法行 走，即無確認利益云云，尚屬無據。
㈡、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者， 土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定 有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使 用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不 通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其 通行周圍地以至公路，最高法院84年度台上字第2694號判決 意旨參照。
⒈經查，系爭136 之2 號土地位於山坡地，並無直接與其周邊 之道路，即鵠鵠崙路相通，其南側鄰山地，東、西、北側亦 未直接鄰路，北側則尚相隔系爭293 土地及一未登錄土地後 ，可通北邊鵠鵠崙路等情，經本院會同地政機關至現場履勘 ，製有勘驗筆錄、照片，並有如附圖一之複丈成果圖在卷可 按（見本院卷第31至57頁）。是系爭136 之2 號土地為袋地 ，而有通行周圍土地至公路之必要，應可認定。 ⒉被告雖稱原供其上游土地之水源亦有如附圖一所示B 部分之 沿溪通道可通鵠鵠崙路，系爭136 之2 號土地即非袋地云云
，惟查，被告所主張如附圖一所示B 部分，其自鵠鵠崙路沿 溪爬行後，需登岸至未登錄地土坡，此部分亦未逕與系爭13 6 之2 號土地相連，而尚需經過如附圖一所示C 部分始至系 爭136 之2 號土地，有新北市汐止地政事務所106 年4 月24 日新北汐地測字第1064035423號覆函可稽（見本院卷第158 、159 頁），足見該溪澗並非通路（詳後述），且未逕與系 爭136 之2 土地相連，實不影響系爭136 之2 號土地為袋地 之認定。
⒊至被告所稱系爭136 之2 號土地向來即以如附圖一所示B 部 分之溪溝路對外通行等語，惟為原告所否認，而經本院現場 踩踏其所指該路徑，其路面溼滑，踩踏高度落差大，於最後 一段至平面之道路，尚需以雙手著地併用跨步攀爬之方式為 之，有照片在卷可按（見本院卷第57頁），顯與供通常通行 使用之觀念不符，更遑論負重運送農作物，且縱其有取水之 水管沿溪修整，亦僅係灌溉之用，而非供人通行至明，此亦 經證人即高錦順到庭證述：除非是做水，不然不會有人走旁 邊等語明確（見本院卷第134 頁），足見縱系爭136 之2 號 土地得以如附圖一所示B 部分為通行，亦非屬適宜為通常使 用之路，揆諸前揭說明，原告主張系爭136 之2 號土地為袋 地，而有確認通行權之必要，自屬可採。
㈢、按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少 之處所及方法為之，亦為民法第787 條第2 項前段所明定。 而袋地通行之主要目的，雖在調和個人所有之利害關係，並 藉由通行之功能，以充分發揮袋地之經濟效用，及促進物盡 其用之社會整體利益。然通行他人土地之結果，既使通行地 受有使用上之限制，自應於能達成上開社會利益之範圍內， 盡量將損害減至最低為必要。又是否為土地通常使用所必要 之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之 實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。 蓋通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、附 近環境、使用用途等事實變更而異，法院無從預斷將來使用 狀況之變更，自不得推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目 的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。況通 行權之目的，主要在解決袋地與公路間無適宜聯絡通行問題 ，自應在此目的之必要範圍內，選擇通行地損害最少之處所 及方法為之。
⒈查系爭136 之2 土地地目為「旱」，並為山坡地保育區之農 牧用地，現並有種植竹木、地瓜等為農業使用，而系爭通路 係一面沿著山壁、一面為崖坡之可供行走入山之緩坡，且沿 著山壁旁尚有水管管線經過，業經本院現場履勘踩踏確認無
誤，有勘驗筆錄及現場照片可按（見本院卷第33頁、第45至 47頁），而證人即當地居民林明志亦證述該處確本有一條路 等語，及高錦順證述原告開挖前，該路約兩米寬就有一棵樹 等語（見本院卷第134 頁、第136 至138 頁），足見原告主 張系爭136 之2 土地原可通行系爭通路林間至鵠鵠崙路等情 ，應屬可採。且系爭通路雖經過系爭293 號土地為彎曲之路 徑，而非最短、面積最小之道路，惟既係沿原有山壁小徑之 通行，而毋庸再另行開鑿山壁而過，且原告已限縮其寬度為 系爭通路上，緊臨山壁1.8 公尺範圍，即如附圖二所示A 部 分，而非全部，以原告為將系爭136 之2 土地上種植之上開 竹木、瓜果以通常方式運至山下而言，與其目前農業使用目 的相符，屬適宜之道路，且與前述證人所述林間寬度本約2 米（即2 公尺）寬，本有林間山路可供一般行走之通行寬距 亦屬相當，是其通行之結果，對鄰地損害並不大，是原告主 張對如附圖二所示A 部分有通行權，即屬可採。 ⒉至被告所指如附圖一所示B 部分，經系爭293 號土地之面積 雖較小，然該部分既係沿溪溝邊之山澗，無固定河道，會隨 山區雨勢、源頭水源強弱而更易其渠道，倘需為適宜之通行 ，自仍需相當整平道路，且會改變水道，被告林務局亦表示 倘會破壞地形亦不可整平等語（見本院卷第34頁），且尚需 另經同段72之16地號土地，有前述複丈成果圖上標示鄰地可 資參照，行經鄰地之路徑並不短於如附圖一所示A 部分，且 形成更多彎道，相較於前述系爭通路上如附圖二所示A 部分 而言，即非屬適當而損害最少之通路。
⒊又按通行權之目的，既係在於解決袋地與公路間無適宜聯絡 通行問題，自應在此目的之必要範圍內，選擇通行地損害最 少之處所及方法為之，是通行地所有人應負擔者，僅為容忍 袋地所有人於通常情形下，使用袋地所必須而損害最小限度 內之通行，並無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務 ，故袋地所有人亦不能主張為使自己可獲取更高之經濟利益 ，或將來可能之目的獲利，而任意擴張通行地所有人應容忍 通行之範圍，始為衡平。系爭136 之2 號土地經現況履勘之 結果，確實可由沿山壁之系爭通路供通行至公路，業如前述 ，目前現況即已足達通行之目的，原告表示尚需將來農械經 過等語，然於履勘現場時，系爭136 之2 號土地之狀況仍為 向來簡易農作使用，並無更易，且實際亦無使用任何農業機 械，亦經本院勘驗屬實，有前開勘驗筆錄在卷可憑，且原告 主張其會依法令使用，尚無預計作其他使用等語，是認確認 其有此通行範圍即為已足。另原告雖亦表示同意避開林木為 通行，惟原告前依林務局要求，於系爭293 號土地上，即面
積325 平方公尺範圍內，種植50株苗高100 公分之樹木完畢 ，始經士林地檢署於106 年4 月5 日為緩起訴處分，有被告 林務局提出106 年3 月16日羅臺政字第1061300980號函附照 片（見本院卷第180 至185 頁），及本院依職權調閱上開偵 查卷全卷查閱無訛，而欲至現場依原告植林間隙1.8 公尺為 確認通行範圍，倘被告確同意供通行，則其範圍明確，全無 爭議，本件即無確認之利益，然原告所植林木，業經被告林 務局重新移植，並表示密度不足，仍會補種等語，業如前述 ，本院即無從依林間通道確認兩造目前同意供通行之範圍， 且既係被告所移植，非原告補植狀態，是原告倘因此有通行 之必要，亦無違反其緩起訴效力之問題，且迄於言詞辯論終 結前，無從確認林木之位置，則原告因有通行之必要，請求 確認以如附圖二所示A 部分為其通行之範圍，即屬可採。 ⒋被告雖抗辯該通行範圍過寬，且應限制僅能供人步行云云， 惟按民法第787 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而 令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加 之限制，其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」 為已足。袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不 得開設道路，僅於必要時始得為之，此觀諸同法第788 條第 1 項規定即明（最高法院106 年度台上字第831 號判決意旨 參照）。查，原告主張通行之寬度，與系爭293 號土地之林 木間隙相當，業如前述，且原告既與系爭136 之2 土地上種 植竹木、瓜果，並無強令其僅能以步行負重方式運送，於通 常運送使用之範圍內，應均屬可容許之方式，方屬通常之使 用，且系爭293 號土地為被告出租予游銀綜之林地，於承租 期間，承租人可向林務局申請砍伐出售林木等語，業據證人 高錦順到庭證述無訛（見本院卷第130 頁），足見系爭293 號土地亦有運送林木之需求，其負重載具顯然不亞於竹木等 農產品之運送，是該林間通路，本無僅能以「步行」方式之 限制，本院經斟酌後，認依原告請求之範圍為確認其通行即 足，並無另為通行方式限制之必要，被告執此抗辯，尚無可 採。被告另抗辯系爭通路需有林木為水土保持，否則大雨會 造成往來車輛危險，且樹苗長大後，其間距並非當然為1.8 公尺等語，因原告並未請求開路，且其准否之權限，農業局 始為有權限認定機關，亦為被告所自陳在卷，則此自非本件 所得考量之範圍，其猶執此為辯，自屬無據。
㈣、按依民法第787 條第1 項後段規定，有通行權者，對於通行 地因此所受之損害，雖應支付償金，惟「償金」係指補償土 地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其 通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係，最
高法院76年度台上字第2646號判決意旨參照。經查，本件原 告既已自陳其會依法令為既有現狀，即依林間道路為通行， 並無另對系爭土地使用有所損害等語（見本院卷第196 頁） ，而被告亦均表明倘原告依原有林間通路行使均無意見等語 （見本院卷第172 頁），亦與其林地植林之目的不相違悖， 難認本件原告通行於如附圖二所示A 部分，有致系爭293 號 土地所有權人或承租人因此受有不能使用土地之損害，揆諸 前揭說明，認本件尚無為附條件同時履行償金之必要，附此 敘明。
五、綜上所述，原告依民法第787 條第1 項規定，請求確認就被 告所有系爭293 號土地上，如附圖二所示A 部分土地，有通 行權存在，為有理由，應予准許，並尚無另行為支付償金之 諭知。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法， 核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。據上論結，本係原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 陳建宇
附圖一、（新北市汐止地政事務所106 年4 月24日補繪製之土地 複丈成果圖）
附圖二、（新北市汐止地政事務所106 年7 月31日土複字第0000 00號複丈成果圖）