臺灣士林地方法院刑事判決 106年度金訴字第4號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 高柏傑
選任辯護人 彭上華律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第1194號），被告於準備程序中為有罪之陳述，
經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
乙○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，並應向被害人甲○○支付新臺幣叁拾壹萬元之損害賠償（支付方式：分別於民國壹佰零陸年拾壹月拾伍日、壹佰零陸年拾貳月拾伍日、壹佰零柒年壹月拾伍日，各支付新臺幣拾萬元、拾萬元、拾壹萬元，如有壹期不履行，視為全部到期），並應於判決確定之日起陸個月內向國庫支付新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、乙○○明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產， 就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該 投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投 資業務（俗稱代客操作），且經營全權委託投資業務，依法 須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業 向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會 許可後始得營業，竟基於非法經營全權委託投資業務之單一 集合犯意，在未經金管會核准之情形下，招徠下列人士全權 委託其代操股票買賣，而為下列經營全權委託投資業務之行 為：
（一）甲○○於民國100 年11月25日，依乙○○之指示在玉山綜 合證券股份有限公司（下稱玉山證券公司）開立帳號為 884F-0000000號證券帳戶，並在址設桃園市○○區○○路 0 段000 號之東宏汽車行內，簽立委任承諾書，約定以投 資獲利20％作為乙○○代客操作之報酬，全權委託授權乙 ○○得在玉山證券公司進行證券買賣、交割之行為，並於 同年11月28日，將現金新臺幣（下同）20,000,000元轉帳 至玉山證券之證券交易銀行帳戶（即玉山銀行桃鶯分行， 帳號：0000000000000 號）委託乙○○全權操作；再於 101 年1 月2 日，依乙○○之指示至桃園市○○區○○路 0 段000 號東宏汽車行，透過不知情之國票綜合證券股份 有限公司（下稱國票證券公司）業務副總經理呂麗真（另 為不起訴處分），在國票證券公司開立帳號為0000000 號 證券帳戶，並簽立委任授權承諾書，全權委託授權乙○○
得在國票證券公司進行證券買賣、交割之行為，甲○○復 於同年1 月19日，將上開玉山證券公司帳戶內之 18,430,000元存入國票證券之證券交易銀行帳戶（即玉山 銀行民權分行，帳號：0000000000000 號），委由乙○○ 反覆以上開證券帳戶為甲○○下單從事股票投資，並以一 己之分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及 金額，而非法經營證券全權委託投資之業務，並於101 年 3 月間結算帳戶時，因已獲利約1,500,000 元，甲○○遂 依上揭約定支付乙○○代操酬金310,000 元，然迄至102 年12月25日結算時，上開帳戶內僅餘2,000,000 元，使甲 ○○受有鉅額虧損。
（二）劉紫瀅101 年2 月間，依乙○○之指示在國票證券公司開 立帳號為0000000 號證券帳戶，並簽立委任授權承諾書， 約定以投資獲利20％作為乙○○代客操作之報酬，全權委 託授權乙○○得在國票證券公司進行證券買賣、交割之行 為，復於101 年2 月24日，將5,000,000 元存入國票證券 之證券交易銀行帳戶（即國泰世華銀行建成分行，帳號： 000000000000號），委由乙○○反覆以上開證券帳戶為劉 紫瀅下單從事股票投資，並以一己之分析、投資判斷，決 定股票買賣標的、時間、數量及金額，而非法經營證券全 權委託投資之業務，然迄至102 年8 月結算後，未見任何 獲利，且上開帳戶內僅餘66,959元，使劉紫瀅受有鉅額虧 損。
二、案經甲○○訴由臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院 檢察署檢察長核轉暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士 林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有 期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，其於準 備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡 式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後， 經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事 訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159 條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條 至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦白承認（見本院 卷第19、24、28頁），核與證人即告訴人甲○○、被害人 劉紫瀅先後於調查局詢問或偵查中指述被告非法經營全權 委託投資業務之被害情節大致相符（見臺灣士林地方法院
檢察署103 年度他字第2110號偵查卷宗【下稱他卷】第17 至18、49至52頁、臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字 第1194號偵查卷宗1 【下稱偵卷1 】第228 至231 、250 至253 頁），並有告訴人甲○○與被告之委任承諾書（見 偵卷1 第30頁）、玉山綜合證券股份有限公司884F-00000 00號帳戶開戶契約書及有價證券融資融券開戶契約書（見 偵卷1 第116 至132-1 頁）、玉山綜合證券股份有限公司 106 年3 月21日玉證總法字第10603160616 號函所檢附之 告訴人甲○○開戶資料及交易明細（見臺灣士林地方法院 檢察署105 年度偵字第1194號偵查卷宗2 【下稱偵卷2 】 第134 至142 頁）、國票綜合證券股份有限公司103 年8 月26日國證經字第1030009848號函所檢附之告訴人甲○○ 開戶資料及聲明書（見偵卷1 第31至33頁）、國票綜合證 券股份有限公司104 年3 月23日國證經字第1040002163號 函所檢附之信用開戶契約總約定書、經紀部（大同）註銷 帳戶申請書、委任授權承諾書（見偵卷1 第34至40頁）、 國票綜合證券股份有限公司000000000 號證券帳戶交易明 細（見偵卷1 第41至107-1 頁）、玉山銀行民權分行106 年3 月20日玉山民權字第1060316001號函所檢附之告訴人 甲○○存放款資料（見偵卷2 第1 至133 頁）、玉山銀行 存匯中心106 年4 月26日玉山個（存）字第1060316262號 函所檢附之告訴人甲○○開戶基本資料及交易明細（見偵 卷2 第185 至196 頁）、被害人丙○○之國票綜合證券股 份有限公司開戶資料、聲明書、認購（售）權證風險預告 書、委任授權承諾書（見偵卷1 第108 至114 頁）、國票 綜合證券股份有限公司106 年3 月21日國證經字第106000 2834號函所檢附之被害人丙○○開戶基本資料、銀行交割 帳戶及交易明細（見偵卷2 第153 至160 頁）、國票綜合 證券股份有限公司有價證券買賣對帳單資料（見偵卷1 第 255 至263 頁）、被害人丙○○所有之國泰世華銀行建成 分行帳號000000000000號證券活期儲蓄存款帳戶存摺影本 （見偵卷1 第267 至275 頁、偵卷2 第143 至152 頁）、 國泰世華商業銀行建成分行106 年3 月30日國世建成字第 1060000025號函所檢附之被害人丙○○開戶資料及交易明 細（見偵卷2 第165 至183 頁）等件存卷可考；而主管機 關即金管會並未許可被告經營全權委託投資業務乙節，亦 有該會103 年9 月15日金管證投字第1030035111號函1 紙 在卷為憑（見偵卷1 第29至29-1頁），足徵被告上開任意 性自白與事實相符，堪以採信。
（二）按證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資業務，
須經主管機關同意，其立法目的乃為保障投資。是以，受 託人必須具有投資之專業，經主管機關許可後，始能對於 客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，本基於專業判 斷，為客戶執行有價證券投資或證券相關商品交易等行為 之業務，而所謂「對客戶委任交付委託投資資產」，非以 現實交付為限，受託人雖未形式上持有證券帳戶或證券銀 行之存摺、密碼，惟因委託人既已全權委託受託人得運用 帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交易，受託人即已對 委託人所委託之投資資產具有實質上之管領力，即應已該 當於「委任交付委託投資資產」要件，否則，倘以形式上 未現實交付證券帳戶、證券銀行存摺、密碼給受託人，即 認委託人未交付委託投資資產，則將出現規範上漏洞，難 達立法之目的。準此，被告雖未取得各該被害人交付之上 開證券帳戶或證券銀行帳戶之存摺及密碼，惟被告既已因 各該被害人之委任授權，就各該被害人匯入交割帳戶之資 金額度內，取得上開各該帳戶之實質管領力，並藉由渠等 之證券帳戶，以其一己之價值分析或投資判斷，進行股票 之買賣交易，自屬未經許可經營全權委託投資業務之行為 。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑部分：
（一）按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託 投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產 ，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目 之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷 ，為客戶執行投資或交易之業務」；同法第107條第1款規 定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新 台幣100 萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關 許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權 委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務…」。上開 法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，並不 以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營 之事業體係屬法人之組織為必要；且刑法上所謂「業務」 ，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為 為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式 上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「 專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其 成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方 式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成
立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人 委託為必要（最高法院100 年度臺上字第5828號判決可資 參照）。查被告雖係以個人名義受如事實欄一所示被害人 委託執行股票投資業務，非以法人組織為之，惟被告所執 行者，乃係基於己對股票之價值分析、判斷，而替各該被 害人進行股票投資、買賣交易之業務，而所謂「業務」亦 不以之為「專營」為必要。從而，縱使被告未向不特定人 招攬，亦未以此為職業，揆諸首揭說明，仍無礙於「全權 委託投資業務」要件之成立。核被告所為，係違反證券投 資信託及顧問法第6 條第1 項規定，而犯同法第107 條第 1 款之非法經營全權委託投資業務罪。又被告上開非法經 營全權委託投資業務之營業性行為，係本於同一犯罪計畫 而於密集期間以相同之方式持續進行，未曾間斷，此非法 經營全權委託投資業務之犯行，具有反覆、延續實行之特 徵，在未經刑罰權之訴追行使手段（諸如經犯罪偵查機關 查獲），或有何積極事證（例如先後行為之時間差距甚遠 、期間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有 所中斷，在行為概念上，縱有多次非法經營全權委託投資 業務之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。（二）爰審酌被告未經主管機關許可，經營全權委託投資業務， 規避主管機關之管理，破壞國家正常金融交易秩序，影響 交易市場常規作為，並實際造成委任投資者之損害，惟念 及被告於犯後終能坦承犯行，並與告訴人甲○○達成和解 ，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、品性素行、 手段、行為次數、代為投資股票者之人數與操作期間、生 活狀況（已婚，育有二子，父母健在，目前無業）、教育 程度為大專畢業、所生危害及所得利益、告訴人甲○○於 本院審理中表明之意見（見本院卷第29頁）等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
（三）又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其僅因一時短 於思慮，致觸法網，然其於犯後業已坦承犯行，知所悔悟 等情，已如上述，是其經此偵審程序及科刑判決後，當能 知所警惕而無再犯之虞，本院認上開宣告之刑以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑 2 年；復斟酌被告之犯罪情節，為彌補告訴人甲○○所受 損害，確保和解條件之履行，另依刑法第74條第2 項第3 款之規定，命被告應向告訴人甲○○支付310,000 元之損 害賠償（支付方式：分別於106 年11月15日、106 年12月 15日、107 年1 月15日，各支付100,000 元、100,000 元
、110,000 元，如有一期不履行，視為全部到期）；又為 使被告能於本案從中深切記取教訓，使其確實明瞭其上開 所為造成之危害，並協助其培養正確法治觀念，另依刑法 第74條第2 項第4 款之規定，命被告應於本判決確定之日 起6 個月內向國庫支付200,000 元，以啟自新。至被告於 本案緩刑期間若違反上開本院所定負擔情節重大，足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依 刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告 ，附此敘明。
四、按刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布第38 條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、 第40條之2 ；另於105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，並依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，均自105 年7 月 1 日起施行，而立法者因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項 ，而於修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件自應適用裁判 時之法律即105 年7 月1 日施行之相關規定，不生新舊法比 較之問題。復按有關犯罪利得沒收之規定，除有修正後刑法 第38條之1 第5 項所定業已實際合法發還被害人而不予宣告 沒收或追徵者、刑法第38條之2 第2 項之過苛調節條款所定 之情形而得不宣告或酌減者外，應適用修正後刑法第38條之 1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所取得之犯罪 所得及其變得之物或財產上利益及其孳息，並適用修正後刑 法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；而所謂「有過苛之虞」，應依比例 原則斟酌之，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為 人之原因確定滅失，且犯罪行為人並未因此取得財產上利益 者，當有上開過苛調解條款之適用；另衡量具體犯罪情節， 倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於犯罪行 為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素， 而堪認倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有上 開過苛調解條款之適用；此外，倘若犯罪被害人或其權利受 讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人 宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利 地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行 為人追索受償時，亦應有上開過苛條款之適用。經查，被告 犯如事實欄一（一）所示犯行取得之財物，業已與告訴人甲 ○○達成和解，而其等和解契約所賠償之金額，雖非刑法第 38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」 被害人者，然參酌刑法第38條之1 第5 項之規定旨在保障被
害人因犯罪所生之求償權，被告既與告訴人甲○○達成和解 ，倘若被告確實按照和解條件履行，則足以剝奪其犯罪利得 ，若被告未能履行，由於本院已將和解條件宣告為緩刑所附 之條件，告訴人依刑法第74條第4 項得持本判決作為民事強 制執行名義，對被告之財產聲請強制執行，亦足達沒收制度 剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告犯罪利得部分再 予以沒收，將有過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第4 款，修正後刑法第2條第2 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
刑事第四庭 法 官 彭凱璐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 黃得勝
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
附錄論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。
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