臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴緝字第26號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 闕彩云
選任辯護人 邱群傑律師（扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第1512號），本院判決如下：
主 文
闕彩云販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之HTC 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之HTC 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、闕彩云前於民國98年間，因詐欺案件經臺灣桃園地方法院以 98年度桃簡字第274 號判決處有期徒刑3 月確定，並於98年 7 月23日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知安非他 命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟 基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先後於102 年10月7 日凌晨3 時許及同月11日下午5 時許，在新北市新店區七張 捷運站附近，分別以新臺幣（下同）2 千元及5 百元之價格 ，販售1 公克及重量不詳之第二級毒品安非他命予林欽財施 用。嗣因警依法實施通訊監察，並於103 年1 月21日，持搜 索票至新北市○○區○○○路000 巷0 弄00號等地執行搜索 ，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告闕彩云及其辯護人就證人林欽財於警詢所為證述之證 據能力表示爭執（見本院訴字卷第23頁），查證人林欽財於 警詢所為之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符 合傳聞法則之例外規定，依前開刑事訴訟法第159 條第1 項 規定，證人林欽財於警詢所為之證述，不得作為認定被告犯 行之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之1 第2 項屬法律規定 得為證據之傳聞例外，而該條項之立法理由說明，係認現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法 院101 年度台上字第5720號判決意旨參照）。再刑事訴訟法 第159 條之1 之規定固屬法律所規定之證據適格，而具證據 能力，然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦 予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為 判斷之依據（最高法院102 年度台上字第767 號判決意旨參 照）。被告及其辯護人雖就證人林欽財於偵查中所為之證述 ，爭執其證據能力（見本院訴字卷第23頁），惟查被告及其 辯護人未釋明前開供述有何顯不可信之情況，另證人林欽財 於偵查中係以證人身分具結後始就購毒經過為陳述，依證人 陳述作成時之客觀條件及環境而為判斷，係出於供述者之真 意，並無顯有不可信之情況，本院亦查無受其他不當外力干 擾或不法取供之情形，嗣證人林欽財於本案審理時，亦到庭 具結作證，核無不當剝奪被告之對質詰問權及侵害其防禦權 之情形。是依上說明，證人林欽財於偵查中所為之證述，有 證據能力。
三、另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告闕彩云固坦承其有於上開時、地分別交付第二級毒 品安非他命予證人林欽財之事實，然矢口否認有何販賣第二 級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊只是跟林欽財一起去找「 小陳」拿安非他命，伊並未販賣安非他命予林欽財，伊在偵 查中承認是因為伊無法控制情緒，檢察官又一直逼問云云（ 見本院訴字卷第17至18頁）。經查：
㈠被告前於偵查及羈押庭中均供稱：伊於102 年10月7 日賣1 包安非他命給林欽財，收了他2 千元，地點是在七張捷運站 ；102 年10月11日那次毒品是伊賣給林欽財的，是伊倒到玻 璃球，林欽財拿5 百元給伊（見偵卷第124 頁、第127 至12
8 頁、聲羈卷第6 頁）等語明確，核與證人林欽財於偵查中 證稱：伊跟闕彩云於102 年10月7 日2 時34分電話中所說的 豬肉就是安非他命，1 斤就是1 克，該次交易是約在七張捷 運站交易，1 克2 千元，伊是在捷運站有當場給她錢；102 年10月11日伊上去七張捷運站樓上拿5 百元買安非他命那一 次，因為時間久了，記不清楚是誰將安非他命倒到玻璃球給 伊施用，但伊確定5 百元是拿給闕彩云（見偵卷第120 至12 1 頁、第124 、132 頁）等語相符，並有如附表所示之通訊 監察譯文在卷可稽，堪認屬實。
㈡被告雖於本院審理中翻異其於偵查中之供述，另以前詞置辯 ，惟查：
1.經本院當庭勘驗地檢署103 年1 月22日被告訊問錄影光碟結 果：自錄影光碟22時16分起至22時21分止，均與103 年偵字 1512號卷第124 頁第8 行至第13行之筆錄內容相符。訊問過 程中被告神色自若、情緒平穩，此有本院104 年6 月8 日勘 驗筆錄在卷可考（見本院訴字卷第19頁背面），顯無被告所 謂遭檢察官逼問、因情緒失控而承認犯行等情。 2.被告於警詢中先稱：102 年10月7 日是林欽財從伊這邊拿第 二級毒品安非他命1 包，當時伊就從綽號小陳之男子處取得 後拿給林欽財，通話內容中伊在等林欽財把錢給伊，因為伊 先拿錢墊了（見偵卷第7 頁），嗣於本院審理中則稱：102 年10月7 日伊跟林欽財一起去找小陳拿安非他命，林欽財說 要買2 千元，錢是伊出的；102 年10月11日則是林欽財打電 話拜託伊，說他身上只剩5 百元，說他想要用藥，當時伊也 有點想用藥，就去找林欽財也認識的「小陳」，林欽財把5 百元放在小陳家的桌上，私下伊有給他250 元，林欽財就把 毒品倒在手裡面，就用燒烤方式拿給伊，跟伊一起施用（見 本院訴字卷第17至18頁）、102 年10月7 日林欽財打電話給 伊，問伊有沒有安非他命，當下伊跟他說伊問一下，因為不 是伊的，但伊身上有錢，林欽財就說要拿，伊就先把身上的 錢給李東勝，跟他拿1 個交付給林欽財，1 個1 千5 百元， 這是第1 次；10月11日那次，伊帶林欽財上去李東勝的住所 ，即七張捷運站9 樓的樣子，那棟是捷運共構，林欽財就把 5 百元放在桌上，拿到安非他命後就直接把安非他命倒在桌 上的水車球裡面吸食（見本院訴緝卷第71至72頁）云云，就 102 年10月7 日證人林欽財係向被告拿取安非他命或與被告 一同向「小陳」拿取安非他命、102 年10月7 日及同年月11 日其與證人林欽財究係向「小陳」或「李東勝」購買安非他 命、102 年10月7 日所購買之安非他命係1 千5 百元或2 千 元等節，所供均有齟齬，顯非可採。
㈢再查，證人林欽財雖於本院審理時陳稱：102 年10月7 日那 次伊本來有打算叫被告幫伊叫，但是那時候伊身上沒有錢， 伊去她那邊，她請伊用這樣子而已，沒有給被告錢，而伊不 記得同年月11日有沒有去七張捷運站那邊，伊記得只去過1 次；有1 次是5 百元那次，要去跟她拿，伊錢不夠，後來伊 等去到樓上，她朋友在那邊，伊等一起吸食，伊沒有拿500 元給被告，是給藥頭，是伊跟被告1 人出500 元給藥頭，藥 頭伊不認識；伊在102 年10月7 日跟被告講的內容是被告要 跟伊買豬肉，因為伊是在賣豬肉的；伊跟被告只有見過1 次 面，所以伊記得跟被告一起用過這1 次毒品云云（見本院訴 緝卷第108 至110 頁），而此不惟與其於偵查中之證述全然 不符，更與被告前開所稱：林欽財也認識「小陳」、伊跟林 欽財一起去拿過2 次毒品、伊有拿250 元給林欽財云云，不 論係交易對象、次數、金額等，均相矛盾；且證人林欽財既 自承其以販賣豬肉為生，而觀之其與被告於102 年10月7 日 之通訊監察譯文則為：「（B ：證人林欽財，A ：被告）B ：啊你那邊有嗎，A ：豬肉喔，B ：對阿，A ：有阿，B ： 見面方便再講嗎，A ：欠嗎還是，B ：沒有啦欠，A ：現？ ，B ：恩，A ：好，一斤嘛」等語，對話內容顯示證人林欽 財向被告詢問有無豬肉，被告表示有，此與證人林欽財上開 證述該通電話係被告要向伊買豬肉云云，明顯矛盾，可證其 等係以「豬肉」為毒品代稱討論毒品交易事宜，而非被告欲 向證人林欽財購買豬肉甚明（見附表編號1 ），堪認證人林 欽財於本院審理中之證述，係事後迴護被告之詞，應為虛妄 ，自無從作為有利於被告之認定。
㈣另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。查被告與向其買受毒品安非他命之證人林欽財僅係 朋友關係，則被告若於販賣毒品之過程無從中賺取差價或投 機貪圖小利，實無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯 刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法 則，堪信被告為上開販賣安非他命之行為時，確有從中賺取
價差，有牟利之意圖甚明。
㈤綜上，被告所辯，無非事後圖卸之詞，要難採信。本件事證 明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2 次販賣第二級 毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告前於98年間，因詐欺案件經臺灣桃園地方法院以98年度 桃簡字第274 號判決處有期徒刑3 月確定，並於98年7 月23 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽。被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除所犯販賣第二級 毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布時，在第17條 增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」；該條項增修理由係以：「為使製造、 販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告 自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品 者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰 增列第2項規定」等旨。依上開立法理由說明，毒品危害防 制條例第17條第2項之增修意旨，乃為使案件儘速確定，鼓 勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中 均自白者，即符減刑要件。而毒品危害防制條例第17條第2 項減刑事由之規定，旨在「獎勵」犯罪人之「悛悔」，同時 使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制 毒品危害之效；故雖不論該被告之自白，係出於自動或被動 、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於 偵查及審判中「均」有自白，即應依法減輕其刑（最高法院 100年度台上字第1231號、第2926號、101年度台上字第1539 號判決意旨參照）；亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白， 即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵 查中及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審 判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之 規定（最高法院100年度台上字第3172號、第3611號、第480 2號、第5850號、101年度台上字第1762號判決意旨參照）。 倘僅於偵查中自白，未於審判中自白，或僅於審判中自白， 未於偵查中自白者，均無該條項之適用（最高法院100 年度 台上字第6525號判決意旨參照）。而此所稱「偵查中之自白
」，包括偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白 在內，即包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以 及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊 問時所為之自白（最高法院100 年度台上字第5850號判決意 旨可參）；又毒品危害防制條例第17條第2 項所謂「自白」 ，乃對自己之犯罪事實「全部」或「主要」部分為認罪、 肯定供述之謂（最高法院99年度臺上字第6608號、100 年度 台上字第1231號、102 年度台上字第3404號、第5153號、10 3 年度台上字第3383號判決意旨、103 年7 月29日103 年度 第12次刑事庭會議決議參照）；是販賣毒品與合資購買、無 償轉讓、代購毒品而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒 品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認「合（集）資」購 買、代購、無償轉讓，難認其已就販賣毒品之事實為自白， 要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年7 月29日10 3 年度第12次刑事庭會議決議、103 年度台上字第3383號判 決意旨參照）。另毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪（ 包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有「 營利之意圖」，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為 其構成要件；是有無「營利之意圖」，乃販賣毒品與轉讓毒 品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦 為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要 構成要件事實。故若行為人雖坦承交付毒品及收取價金，然 辯稱僅客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有 償轉讓，或受託代買、未賺取差額、利潤，否認主觀上有營 利之意圖，乃未就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即「意 圖營利」乙節予以坦承，即與販賣毒品罪之構成要件不侔， 難認已自白犯販賣毒品罪，自不得邀上開寬典之適用（最高 法院101 年度台上字第4319號、第4888號、102 年度台上字 第1298號、103 年度台上字第919 號判決意旨、103 年11月 19日臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會研討結論參 照）。準此，倘對「全部」或「主要」之犯罪事實，予以否 認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如「交付」毒品僅稱 係「轉讓」或「贈與」，「否認」有「買賣」之行為，因需 偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節 省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減 刑（最高法院100 年度臺上字第4676號判決、100 年度臺上 字第5172號判決意旨可資參照）。查被告就其所為2 次販賣 第二級毒品之犯行，僅於103 年1 月22日檢察官偵訊時（見 偵卷第124 、132 頁）坦承，嗣於檢察官聲請羈押時，則稱 販賣毒品予證人林欽財，伊沒有利潤（見本院聲羈卷第6 頁
）云云，再於本院審理中，則稱伊是跟證人林欽財一起購買 毒品云云（見本院訴字卷第17至18頁、訴緝卷第71、123 頁 ），就販賣部分始終矢口否認，是被告就其2 次「販賣」毒 品之主要犯罪事實，僅於偵查中曾經承認，嗣於本院審理時 即翻異前詞，矢口否認犯行，依前揭說明，自不符合毒品危 害防制條例第17條第2 項於偵、審中「自白」犯罪之規定， 而無法據以減刑，當屬至明。
㈣爰審酌被告前有觀察勒戒、詐欺等前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行非佳，竟仍不知改過 遷善、戒慎其行，且其既有違反毒品危害防制條例而受觀察 勒戒處分之前科，更應知悉毒品戕害身心，對人體健康危害 至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，故均為法所禁 止持有之毒品，如任其氾濫、擴散，對於國民身心健康、他 人家庭及社會秩序之危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流 通，卻仍蔑視政府查緝毒品之決心，非法販賣毒品予他人， 所為實有不該，惟念其販賣毒品之數量不多、所得利益有限 ，犯行顯較一般獲取暴利之上游毒販情節輕微，併考量被告 飾詞否認之犯後態度，兼衡被告高中畢業之智識程度，未婚 無子女，從事服務業等家庭及經濟狀況（見本院訴緝卷第12 1 頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯 2 罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆 懲。
三、沒收部分：
㈠按刑法關於沒收之規定，於被告行為後之104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條 第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，有關沒收之規定應逕行適用裁判時之法律，無 庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正將沒收列為專章， 具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用 刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有 刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有 特別規定者，不在此限。」復增訂刑法施行法第10條之3 第 2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，亦即就此次刑法修 正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前 法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次 刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特 別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行 法第10條之3 修正立法理由可資參照）。又毒品危害防制條 例配合刑法修正，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105
年7 月1 日起施行，該條例第19條第1 項修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之」，是毒品危害防制條例第19條所定沒收對象為「不問屬 於犯人與否」，範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具規定「 應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要， 以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理由 可參），足認毒品危害防制條例第19條第1 項所定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規 定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及 追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。經查，扣案之HT C 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 為被告所有，業經被告於警詢中供承不諱（見偵卷第4 至5 頁），並供其與證人林欽財聯絡上開販賣第二級毒品犯行所 用之物，有附表之通訊監察譯文在卷可查，應依修正後之毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。 ㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後 之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明 文。再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不 問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1 立法 理由甚明。經查，被告所犯前開2 次販賣第二級毒品犯行所 得財物分別為2 千元、5 百元，均未扣案，然既屬被告因犯 罪所獲得之財物，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，修正後刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 李世華
法 官 趙彥強
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡嘉晏
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。