臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴字第145號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 李啓文
選任辯護人 邱政義律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第9659號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；犯罪所得等值新臺幣伍佰元之遊戲點數及新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又成年人對未成年人轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，詎意圖 營利，基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，在臺北市○○區 ○○路0 段000 巷000 弄0 ○0 號2 樓住處，分別於： ㈠民國104 年10月18日晚間某時許，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣甲基安非他命約0.3 公克與少年乙○○（87 年3 月生），乙○○付款後，由李啟文將甲基安非他命放入 吸食器，交由乙○○攜至廁所施用；
㈡104 年12月15日晚間某時許，以1,000 元之價格，販賣甲基 安非他命約0.3 公克與乙○○，同意乙○○先交付價值500 元之星城網路遊戲點數抵償，其餘500 元賒欠，再由李啟文 將甲基安非他命放入吸食器，交由乙○○攜至廁所施用；乙 ○○另於104 年12月20日晚間，將500 元交付結清； ㈢105 年2 月下旬某日晚間某時許，以1,000 元之價格，販賣 甲基安非他命約0.3 公克與乙○○，乙○○付款後，由李啟 文將甲基安非他命放入吸食器，交由乙○○攜至廁所施用。二、甲○○為成年人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得持有、轉讓，於 104 年12月20日晚間某時許，在臺北市○○區○○路0 段00 0 巷000 弄0 ○0 號2 樓，於未成年之少年乙○○前來結清 上述一、㈡所賒欠之500 元後，竟基於無償轉讓之犯意，將 甲基安非他命約0.3 公克放入吸食器，交由乙○○攜至廁所 施用。
三、嗣因乙○○在本院少年法庭調查時，坦承並指出其施用之甲 基安非他命係向他人買入而取得，嗣由警方追查並至上址， 搜索查扣甲基安非他命、吸食器及殘渣帶等物（甲○○施用 、持有部分，另案偵查），始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局少年警察隊移送臺灣士林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人即少年乙○○於偵查中，經具結後，向檢察官所為之陳 述，經查並無顯有不可信之情況，本院審酌其供述當時之心 理狀況，並無受到外力干擾，且於審判中到庭經被告甲○○ （下稱被告）及辯護人行使詰問權，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定，有證據能力。
二、其餘本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具 有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有 違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並 經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之 調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均表示沒有意 見，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告否認販賣、轉讓甲基安非他命予乙○○，辯稱：沒 拿給他，是他自己拿，錢是他自己放的，我沒跟他要，他也 沒拿遊戲點數給我云云。經查：
㈠被告各次販賣、提供甲基安非他命給乙○○施用，地點均在 被告住處，業據乙○○於檢察官偵查時指證綦詳，關於販賣 與無償提供之差異，所稱：「105 年2 月下旬某日那次，進 屋後，跟他說我要吸安非他命，施用後，我留1,000 元給他 」（偵查卷第84頁）、「這要成本的，我知道要1,000 元， 被告曾跟我講過；是我拿現金給被告後，他再拿安非他命給 我施用；曾叫我幫他買星城遊戲點數，是先買好再找他，去 他家時，他已將安非他命放在桌上，拿點數給他後，我拿安 非他命到廁所施用」（偵查卷第94、95頁）、「104 年10月 18日那次，我先給他1,000 ，他收下放在桌上，拿裝好安非 他命吸食器給我，我到廁所施用；104 年12月15日那次，我 現金不夠，先幫他買星城遊戲點數500 元，買好後到他家， 他將安非他命裝進吸食器給我施用，剩的500 元，我104 年 12月20日找他時再給；104 年12月20日那次，我把欠的500 元給他，沒再給錢，被告拿裝好安非他命的吸食器給我，我 到廁所施用」（偵查卷第98、99頁）、「104 年10月18日、 12月15日、12月20日、105 年2 月下旬有去被告住處，有拿
錢給被告，他拿安非他命給我施用；詳細情形照上次講的； 有拿遊戲點數給他過，被告給我安非他命的量差不多」（偵 查卷第122 、123 頁），互核內容，應無矛盾。且已經指明 104 年10月18日、同年12月15日、105 年2 月下旬某日交付 現金或遊戲點數給被告，目的是作為自己取得甲基安非他命 之對價；且104 年12月15日之對價亦為1,000 元，僅因當天 現金不足，乃先購買500 元遊戲點數，以替代現金交付，不 足之500 元，另在104 年12月20日補足交付。至於104 年12 月20日因已補足前次差額，當天被告未再收取對價，但仍有 提供甲基安非他命。
㈡乙○○在本院實施交互詰問時，雖有：「不記得有幾次到被 告家吸甲基安非他命」、「錢放在被告桌上的目的，是不好 意思白吃白喝」等語（本院卷第94頁），而與偵查中之指證 稍有出入，但本院要求確認時，依其所稱：「找被告拿甲基 安非他命，是那時只認識被告有在使用；104 年10月18日有 到被告住處，拿1,000 元放在桌上，跟被告拿甲基安非他命 ，當場用他的吸食器施用；104 年12月15日在被告住處，先 交付500 元星城網路遊戲點數，跟被告拿甲基安非他命施用 ，遊戲點數我買，他沒給錢；104 年12月20日有給被告500 元現金，是要補104 年12月15日不足的500 元，連同遊戲點 數是施用甲基安非他命的代價；104 年12月20日有被告住處 施用甲基安非他命；105 年2 月下旬某日，有到被告住處， 跟他拿甲基安非他命施用，我交付1,000 元；以上四次，每 次拿的甲基安非他命，量都差不多；甲基安非他命是被告放 入吸食器給我，我拿到廁所吸，沒辦法去外面吸，因為吸食 器不是我的，我沒工具」等語（本院卷第95至99頁），則又 與偵查中指證相符。參酌乙○○最初係在本院少年法庭調查 時，向法官坦承並指出其施用之甲基安非他命，係向他人買 入而取得，每次買1,000 元（偵查卷第14頁）。嗣由警方對 其採尿送驗，且追查毒品來源，乙○○纔具體指證被告其人 ，及說明兩人間之交易情形，而乙○○之尿液檢驗結果確呈 甲基安非他命陽性反應（偵查卷第10-1、10-2、12-2、25-1 至26頁）。至檢察官偵查時，復就各次正確時間、細節有無 差異等項，比對其薪資表、排班表（偵查卷第102 至105 頁 ），要求乙○○再三確認，堪認其應非無端搆陷或誇大指證 。再者，警方依乙○○之指證，至被告住處實施搜索結果， 確有查獲並扣押甲基安非他命、吸食器及殘渣袋等與施用有 關之物，亦有臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場蒐證照片、毒品初步鑑驗報告單可佐 （偵查卷第28-1至31、34至38頁），足資憑為補強而擔保其
具有真實性。故不能僅以乙○○受詰問時回答「不記得」或 「不好意思」等語，即認其原來之指證內容係有瑕疵。 ㈢毒品危害防制條例所謂販賣，係指以營利為目的，有償將毒 品賣出，此與轉讓，係基於為自己之意思持有後，始起意將 毒品以移轉所有權之意思交付他人，情形顯然有別。同使毒 品擴散，但「販賣」較「轉讓」從重處罰之理由，主要乃係 取得對價，著重於營利之意涵，行為人不論大、小盤商、零 售，甚或臨時起意偶一為之，莫不意圖營利，依被告所辯「 乙○○自行取用」觀之，非但否認販賣，且亦否認轉讓，其 間究竟有無「價差」或「量差」，雖不能期待被告對之為不 利陳述或自白而吐實，然既多次為之，且犯案時間係自104 年10月至105 年2 月，更兼有收足價金、等值替代、賒欠補 足、免費提供之情形，則被告取得對價部分，應屬有利可得 ，始甘冒隨時被查獲之危險，堪認無論是「價差」或「量差 」，均有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於 論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是被告販賣 甲基安非他命部分，應當具有營利之意圖，亦堪認定。綜上 各項，本件罪證明確，被告確有販賣、轉讓甲基安非他命予 乙○○，犯行洵堪認定。
二、查販賣毒品者與購買毒品者、讓與毒品者與受讓毒品者，係 屬對向犯罪之結構，亦即販賣或轉讓毒品者，實非故意對購 買或受讓毒品者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品予少年 ，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪，或與之共同實施犯罪 ，或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。至成年人對未 成年人犯毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪者，應依各 該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危害防制條例第 9 條所規定。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定列管之第二級毒品，被告為成年人，乙○ ○為87年3 月生，於被告各次行為時，均未成年且未滿18歲 ，核被告於104 年10月18日、104 年12月15日、105 年2 月 下旬某日販賣甲基安非他命予乙○○之行為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告於104 年12月20日轉讓品甲基安非他命予乙○○，所為係犯毒品危 害防制條例第9 條第1 項成年人轉讓第二級毒品予未成年人 罪，並應依同條例第8 條第2 項規定之刑（6 月以上5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金），加重其刑至 二分之一（依此規定加重結果，係較重於藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪）。被告各次持有甲基安非他命後，進而另 有販賣、轉讓行為，其持有之低度行為應為販賣、轉讓之高
度行為所吸收，不另論罪。被告3 次販賣、1 次轉讓甲基安 非他命，縱每次對象相同，其犯意乃各別，犯罪之時間亦不 相同，自應分論併罰。至於同為販賣毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，被告販賣甲基安非他命3 次，金額每次1,000 元或等 值，次數不多、所得有限，且販賣對象僅有乙○○，犯罪情 節當非與大盤毒梟者可資等同併論，如就各次犯行均量處最 低之法定刑（即有期徒刑7 年），實嫌過重，客觀上足以引 起一般之同情，是被告各次犯行衡情尚有可憫恕之處，均依 刑法第59條規定酌量減輕其刑。又所謂「自白」，係指對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告所稱「 乙○○自行取用」，非但否認販賣，且亦否認轉讓，則各次 均無毒品條例第17條第2 項減輕或免除其刑規定之適用。審 酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知甲基安非他命對人體之 危害性，乙○○尚未成年，僅為圖自己私利而3 次販賣，復 為1 次轉讓，本不宜輕縱，惟念各次販賣、轉讓之數量均不 多，所為對他人及國家社會侵害程度非屬重大，教育程度僅 國中畢業，已婚育有三子，從事拆屋工作等情狀，各罪分別 量處如主文所示之刑。按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立 法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑， 被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，考 量因生命有限，刑罰對被告造成痛苦程度，係隨刑度增加而 生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰 方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任 遞減原則），定其應執行刑。至於被告各次販賣甲基安非他 命所得即現金（第1 、3 次均為1,000 元，第2 次為500 元 ）與等值500 元之遊戲點數（第2 次），並未扣案，應依新 修刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，依各次犯罪分 別宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第9 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官呂永魁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 雷雯華
法 官 李冠宜
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張祐誠
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第2 項：
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9 條第1 項：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。