臺灣基隆地方法院民事判決
106年度訴字第125號
原 告 德安開發股份有限公司
美控開發股份有限公司
共 同
法定代理人 黃春發
共 同
訴訟代理人 張睿文律師
複 代理人 蕭聖澄律師（民國106年10月12日解除委任）
陳星翰律師
被 告 余忠厚
余瑞祥
余瑞鴻
余含笑
翁余欵
余琴
余真
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106年10月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告余忠厚、余瑞祥、余瑞鴻、余含笑、翁余疑、余琴、余真應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地如附圖基隆市安樂地政事務所一○六年八月十四日基安土丈字第六三二號土地複丈成果圖編號Ａ所示（面積一二二‧六八平方公尺）即門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之建物、編號Ｂ所示（面積五二‧一七平方公尺）即屋後庭院拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，並應自民國一○六年十月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告德安開發股份有限公司新臺幣壹佰貳拾捌元、原告美控開發股份有限公司新臺幣貳仟肆佰陸拾捌元。
被告余忠厚應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地上如附圖基隆市安樂地政事務所一○六年八月十四日基安土丈字第六三二號土地複丈成果圖編號Ａ所示（面積一二二‧六八平方公尺）即門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號二樓之建物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，並自民國一○六年九月十九日起至返還上開土地之日止，按月給付原告德安開發股份有限公司新臺幣玖拾元、原告美控開發股份有限公司新臺幣壹仟柒佰參拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰捌拾柒萬壹仟元為被告供擔保後，得
假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告余忠厚、余瑞祥、余瑞鴻、余真經合法通知，均未於言 詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條所列各款情形 ，爰依同法第385條第1項前段規定，准原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、訴訟標的 對數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者 、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟 法第255條第1項第2款、第3款第5款款及第7款分別定有明文 。本件原告原起訴主張：㈠被告余忠厚應將坐落於基隆市○ ○區○○街000○0○000 地號土地上門牌號碼基隆市○○區 ○○路00號房屋（下稱系爭房屋）拆除（占用土地面積待鑑 定後補充），將土地騰空返還全體共有人。㈡被告余忠厚應 自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭房屋返還土地之日止， 按月分別給付原告德安開發股份有限公司（下稱德安公司） 、原告美控開發股份有限公司（下稱美控公司）新臺幣（下 同）714元、1萬3,168 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 嗣於訴訟進行中經本院向基隆市稅務局七堵分局調得系爭房 屋之房屋稅籍證明書及囑託基隆市安樂地政事務所會同履勘 測量後，於106年9月12日追加余瑞祥、余瑞鴻、余含笑、翁 余疑、余琴及余真為被告，並變更聲明為：㈠被告余忠厚、 余瑞祥、余瑞鴻、余含笑、翁余疑、余琴、余真（下稱余忠 厚等7人）應將坐落基隆市○○區○○段000地號土地（下稱 系爭土地）如附圖基隆市安樂地政事務所106年8月14日基安 土丈字第632號土地複丈成果圖編號A所示系爭房屋1樓(面積 122.68平方公尺）、編號B所示屋後庭院（面積52.17平方公 尺）拆除，將土地返還全體共有人，並自本追加暨更正狀繕 本送達被告（於106年10月31 日復變更為自送達最後一名被 告）翌日起至返還土地之日止，按月給付原告德安公司861 元、原告美控公司1萬5,875元。㈡被告余忠厚應將系爭房屋 2 樓（面積122.68平方公尺）拆除，將土地返共有人全體。 並自本追加暨更正狀繕本送達翌日起至拆除系爭房屋2 樓返 還土地之日止，按月給付原告德安公司604元、1萬1,183 元 。㈢願供擔保，請准宣告假執行。核原告上開變更、追加除 為事實之補充陳述外，核符上開規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告德安公司、美控公司均為系爭土地之共有人，原告德安 公司之應有部分為5554/302400 、原告美控公司應有部分為 256601/756000 。系爭土地並未訂有分管契約，亦無任何基 地租約，遽遭被告所有之系爭房屋無權占用（系爭房屋共2 層，1 樓部分，被告余忠厚等7人之權利範圍各1/7，系爭房 屋2 樓部分為被告余忠所有），系爭房屋現由被告余忠厚占 有使用，爰依民法第767條第1項、第821 條之規定，請求被 告余忠厚等7人拆除系爭房屋1樓及屋後庭院，被告余忠厚拆 除系爭房屋2樓，並將無權占用之土地返還全體共有人。 ㈡另系爭房屋占用系爭土地，以106年1月公告土地現值每平方 公尺3萬2,100元之10 %計算相當於租金之不當得利，爰依民 法第179條之規定，請求被告余忠厚等7人自本追加狀暨更正 狀繕本送達最後一名被告之翌日起至返還土地日止，按月給 付原告德安公司相當於租金之不當得利861 元、原告美控公 司相當於租金之不當得利1萬5,875元；被告余忠厚自本追加 狀暨更正狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付原告 德安公司相當於租金之不當得利604 元、原告美控公司相當 於租金之不當得利1萬1,138元【計算式：如附表】等語。 ㈢並為聲明：
⑴被告余忠厚等7 人應將系爭土地如附圖基隆市安樂地政事務 所106年8月14日基安土丈字第632號土地複丈成果圖編號A所 示系爭房屋1 樓(面積122.68平方公尺）、編號B所示屋後庭 院（面積52.17平方公尺）拆除，將土地返還全體共有人。 並自本追加暨更正狀繕本送達最後一名被告翌日起至返還土 地之日止，按月給付原告德安公司861元、原告美控公司1萬 5,875元。
⑵被告余忠厚應將系爭房屋2樓（面積122.68 平方公尺）拆除 ，將土地返還共有人全體。並自本追加暨更正狀繕本送達翌 日起至拆除系爭房屋2 樓返還土地之日止，按月給付原告德 安公司604元、1萬1,183元。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告余含笑、翁余疑、余琴則以：被告就系爭土地亦有應有 部分，並不知道不能在系爭土地上蓋房子，被告願意返還土 地，然因系爭房屋迄今已近50年，若要拆除原告應對被告補 償等語，資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴駁回。三、被告余忠厚、余瑞祥、余瑞鴻未於言詞辯論期日到場，除被 告余忠厚曾於106年7月24日本院履勘現場時陳稱，系爭房屋 1樓係50、60年間其父親所興建，系爭房屋2樓部分則係其於 87年所興建，現由其全家居住2樓，1樓則堆放雜物及擺放神
明廳外，餘均未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠原告主張其等為系爭土地之共有人，系爭房屋1 樓為被告余 忠厚等7人所有、2樓部分為被告余忠厚所有，系爭房屋占用 系爭土地之事實，業據其提出土地登記第二類謄本為證，並 經本院依職權履勘現場並囑託基隆市安樂地政事務所派員於 106年7月24日會同至現場勘驗測量屬實，製有勘驗筆錄、現 場照片及基隆市安樂地政事務所106年8月22日函附106年8月 14日基安土丈字第632 號土地複丈成果圖在卷可稽（詳本院 卷第11-14頁、第52-66頁、第74-75 頁），且為被告余含笑 、翁余疑、余琴、余忠厚所不爭執，而被告余瑞祥、余瑞鴻 於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未 提出書狀爭執，本院綜合上開證據調查結果，自堪信為真實 。
㈡按分別共有之各共有人，依其應有部分對於共有物之全部有 使用收益權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之 比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人 ，得依其應有部分之比例，對共有物之全部行使權利（最高 法院57年台上字第2387號判例參照）。但共有人對共有物之 特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體同意，非謂共有 人得對共有物全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共 有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使 用收益，自屬侵害他共有人之權利（最高法院62年度台上字 第1803 號判例參照)。又所有人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。依 民事訴訟法第277 條舉證責任之法理，以無權占有為原因， 請求返還所有物之訴，被告對原告就其物所有權存在之事實 無爭執，原告於被告無權占有之事實，即無庸舉證，被告應 就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明， 則應認原告之請求為有理由。次按房屋之拆除為一種事實上 之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最 高法院86年台上字第2272號判決意旨參照）。且查，建物未 辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原 始建築人（最高法院96年台上字第2851號判決意旨可參）， 而未辦保存登記之建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能 為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約 定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人（ 最高法院69年度台上字第696號、85年度台上字第51 號判決 參照）。經查，系爭房屋1、2樓均屬未辦保存登記之建物， 從而無法為所有權第一次登記（保存登記），據被告余忠厚
所陳及基隆市稅務局房屋稅籍證明書納稅義人之記載，系爭 房屋1樓應由被告余忠厚等7人繼承取得事實上處分權（應有 部分各1/7），2樓則係由被告余忠厚原始取得所有權，被告 雖亦為系爭土地之共有人，惟迄至本件訴訟言詞辯論終結， 被告均未能提出系爭房屋占有使用系爭土地（特定部分）具 有何正當權源之證明，自屬侵害其他共有人即原告之權利， 則原告請求被告余忠厚等7人應將系爭房屋1樓及屋後庭院拆 除，請求被告余忠厚應將系爭房屋2 樓拆除，並將占用之土 地返還全體共有人，核屬有據，應予准許。
㈣次按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還 其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院 61年台上字第1695號判例參照）。而建築基地之租金，以不 超過土地及建築物申報總價額年息10% 為限，所謂土地及其 建築物之總價額，關於土地價額指法定地價，建築物價額則 指該管縣市地政機關估定之價額，土地所有權人依土地法所 申報之地價，為法定地價，於平均地權條例施行區域，係指 地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人在 公告申報地價期間內自行申報之地價，未自行申報地價者以 公告地價80%為其申報地價，土地法第97條第1項、第105 條 、第148條、土地施行法第25條、平均地權條例第16 條分別 定有明文。再者，基地租金之數額，除以基地申報地價為基 礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利 用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年 台上字第3071號判例參照）。系爭房屋無使用系爭土地之合 法權源，占用系爭土地，即屬無權占有，而受有相當於租金 之利益，致原告受有損害，依上開判例意旨，自應返還其利 益。本院審酌系爭土地地目為「林」，臨近堵南國小及附設 幼兒園，至基隆市百福車站約950 公尺，且途中多為平坦道 路，步行約僅須13分鐘，交通堪稱便利，此有國土測繪圖資 服務雲、G00GLE地圖查詢在卷可稽，認以系爭土地申報地價 年息10% 計算相當租金之不當得利，應屬適當。原告請求被 告余忠厚等7 人給付自本追加暨更正狀繕本送達最後一名被 告翌日起、被告余忠厚給付自本追加暨更正狀繕本送達翌日 起，均至返還土地之日止之不當得利，核無不合，爰以當期 申報地價為4,800元/㎡，再以系爭房屋1 樓及屋後庭院、系 爭房屋2樓占用系爭土地面積分別為174.85㎡、122.68㎡ 計 算每月所受利益分別為6,994元、4,907元【計算式：4,800 元/㎡×174.85㎡×10%÷12＝6,994；4,800元/㎡×122.68 ㎡×10%÷12＝4,907元，元以下捨去，下同】，又依原告德
安公司、美控公司之應有部分各為5554/302400、533677/00 00000 計算，故原告德安公司、美控公司分別請求被告余忠 厚等7人應自106年10月1日起至返還土地日止按月給付128元 、2,468元【計算式：6,994元×5554/302400＝128；6,994 元×533677/0000000＝2,468 元】；原告德公司、美控公司 分別請求被告余忠厚自106年9月19日起至返還土地日止按月 給付90元、1,731元【計算式：4,907元×5554/302400＝90 元；4,907元×533677/0000000＝1,731元】為有理由，應予 准許。至原告逾此範圍之請求，於法難認有據，不應准許。 ㈤綜上所述，原告依民法第767條、第821條及第179 條之規定 ，請求被告余忠厚等7人應將系爭房屋1樓及屋後庭院拆除， 被告余忠厚應將系爭房屋2 樓拆除，並均將占用之土地返還 全體共有人，另被告余忠厚等7人應自106年10月1 日起、被 告余忠厚應自06年9月19 日起，均至返還系爭土地之日止， 按月給付原告德安公司128元、90元，給付原告美控公司2,4 68元、1,731 元，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用 之證據資料，經審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰 不予以一一論列，附此敘明。
六、本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部 分，合於法律規定，爰依民事訴訟法第390條第2項規定，酌 定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請已失所依附，應併駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385條第1項、第85條第1項、第79條及第390條第 1項規定，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 陳文婕
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