臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第605號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第3569號），被告就被訴事實於本院準備程序為有罪
之陳述，經聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命
法官進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
甲○○成年人對於未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑伍月。又成年人對於未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。
事 實
一、犯罪事實：
甲○○為成年人，其知悉甲基安非他命及愷他命分別為毒品 危害防制條例第2條第2項第2、3款規定所列管之第二、三級 毒品，未經許可不得轉讓、持有，且其明知林○智（民國〈 下同〉87年12月生，真實姓名年籍詳卷）為未成年人，竟基 於成年人對於未成年人犯轉讓第二級毒品甲基安非他命及第 三級毒品愷他命之犯意，於105年7月中旬，在林○智位於基 隆市○○區○○路000○0號之住處內，將摻有甲基安非他命 及愷他命之咖啡包，無償轉讓予林○智施用2次。二、查獲經過：
林○智於106年7月1日晚間9時許，因少年保護執行案件，經 警方同行至警局，警方嗣經林○智之陳述，查知甲○○為林 ○智之毒品上源，遂於通知甲○○到案說明後，因而查悉上 情。
三、起訴經過：
案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、有關證據能力之說明：
被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期 徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準 備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審 判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依 刑事訴訟法第273條之1第1 項裁定進行簡式審判程序，是本 案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159 條 第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條 至第170 條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘 明。
貳、實體事項：
一、事實認定：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時自白承認（見偵查卷第4頁至第6頁、第32頁、本院卷第 23頁、第26頁反面），核與證人林○智於警詢之供述相符（ 見偵查卷第8頁至第9頁）。堪認被告前揭具任意性之自白， 確與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪予認定。二、論罪科刑：
㈠甲基安非他命別為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列 管之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款公告列管之 禁藥，不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓 予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 之情形；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為 「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」， 則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條 第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年 人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓 毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理， 即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。反之，則應 優先適用毒品危害防制條例之規定。
㈡愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三 級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條之第三級管制 藥品，惟是否為藥事法第20條之「偽藥」或藥事法第22條之 「禁藥」，攸關被告是否成立轉讓偽藥或禁藥之重罪，自須 有積極證據證明之，參之行政院衛生福利部食品藥物管理署 103年1月29日FDA管字第1039900715號函旨「愷他命（Ketam ine ）列屬第三級毒品及第三級管制藥品，其合於醫藥及科 學上需用者屬管制藥品，否則，即為毒品，先予敘明。醫藥 上使用之愷他命（Ketamine）須經衛生福利部核准發給藥品 許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入 者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉 未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1 款之規定，應 屬偽藥」，是愷他命並非必定係偽藥或禁藥，而遍查全卷並 無相關證據足認被告所轉讓之愷他命係未經核准而擅自輸入 之禁藥或未經核准而擅自製造之偽藥，基於罪證有疑利歸被 告之法則，難以藥事法轉讓禁藥、偽藥罪之重罪論擬（最高 法院103 年度台上字第1123號判決要旨參照）。再者，藥事
法第83條第1 項之轉讓偽藥或禁藥罪，係以行為人主觀上「 明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對 轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，須以行為人主觀上「 明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性質，更係屬藥事法所 定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之「藥品」始 克當之，故行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物 縱有不確定故意，亦不該當於此罪。而被告持有愷他命係供 施用，非基於醫藥或科學需用之目的，應認被告僅係毒品愷 他命取得之下游或末端施用者；衡以毒品之購買、受轉讓或 以其他方式取得者，所關心者，顯係毒品之價格、品質及數 量多寡等重要因素，就是否為國內、外核准製造之問題，衡 情應無詢問或查證之動機，此係就行為人於特定犯罪行為犯 意認知上應為之判斷。本案既然缺乏積極證據足認被告「明 知」其轉讓予證人之愷他命可能係未經核准而擅自輸入之禁 藥或未經核准而擅自製造之偽藥，本於罪證有疑利歸被告之 法則，自不應以藥事法論罪。
㈢論罪部分：
1.按毒品危害防制條例第9 條之成年人故意對未成年人犯同法 第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要 件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法 院92年第1次刑事庭會議決議參照）。
2.經查，被告係83年出生，行為時為已滿20歲之成年人，而證 人即受讓本案第三級毒品之林○智為87年生，於本案案發時 僅屬未滿20歲之未成年人。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓 第二級毒品罪及同條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對 未成年人犯轉讓第三級毒品罪（共2罪）。
3.被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為轉讓 之高度行為所吸收，均不另論罪。至轉讓第三級毒品部分之 行為，因毒品危害防制條例對於持有三級毒品未逾一定數量 之行為，並未有刑罰之規定，自無轉讓行為吸收持有行為之 問題。
4.又毒品危害防制條例第9條第1項為兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項後段所稱之特別規定，故本件自無依同法 第112條第1項前段加重規定之適用。
5.另毒品危害防制條例第8條第6項固規定：「轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，行政 院並已公布轉讓第二級毒品及第三級毒品加重其刑之數量標 準為淨重10公克及20公克以上，惟被告各次轉讓第二級毒品
及第三級毒品犯行，實際轉讓數量不詳，復查無證據證明被 告各次轉讓之甲基安非他命及愷他命達淨重10 公克及20 公 克，依罪疑唯輕原理，自無適用上開規定加重其刑之必要， 併此敘明。
6.被告係同時轉讓含有甲基安非他命及愷他命成分之咖啡包予 未成年人林○智施用，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像 競合犯，應從重之毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷。 7.被告前後所犯之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，其 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重及減輕部分：
1.被告為成年人，其對於未成年人犯轉讓第二級毒品罪，應依 毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑。 2.被告於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑，並應先加重後減輕之。 ㈤量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌毒品對人身心戕害甚鉅，一經 成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，被告明知其害，竟仍 任意轉讓第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命供未 成年人施用，助長未成年人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予 非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，暨其動機、轉 讓毒品數量輕微、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第9條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官高永棟到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 11 月 13 日
刑事第三庭 法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 13 日
書記官 蔡愷凌
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第8條第2項、第3項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。