臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度簡上字第167號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何啓参
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆
簡易庭106年度基簡字第895號，中華民國106年6月30日第一審刑
事簡易判決（聲請案號：106年度毒偵字第920號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何啓参施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、何啓参前因二次施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，均 認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國87年9 月22日、87年 12月18日執行完畢釋放出所，並分別經臺灣新北地方法院（ 前稱臺灣板橋地方法院）檢察署以87 年度偵字第17986號、 第18185號，及臺灣士林地方法院檢察署以87年度偵字第960 8號、第11148號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經裁定令入戒治 處所施以強制戒治，於93年1月9日，因法律修正報結而釋放 出所，並經臺灣士林地方法院以92 年度簡字第508號判決判 處有期徒刑4月確定。
二、詎何啓参猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於106年2月26日下午1 時許，在新北市汐止區樟樹 二路底某涵洞附近，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內， 以火加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次。嗣因另案遭通緝，於同日下午3時，在新北市○○區○ ○路○段000 巷00號前為警緝獲，何啓参在有偵查犯罪權限 之公務員尚未有何事證而有其有上開施用或持有毒品之合理 懷疑前，即主動向員警坦承上開施用甲基安非他命之事實， 而接受裁判；復經警帶同回警局接受調查，並採集其尿液檢 體送驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉 上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢 察官簽請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決；第二審審判期日之傳票，除刑法第61 條所列各罪之案件至遲應於5日前送達外，至遲應於7日前送 達；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定， 刑事訴訟法第371條、第272條、第364條、第455條之1第3項 分別定有明文。查本院第二審於106年11月7日之審理期日傳 票，分別於：⑴、106年10月6日送達於被告居所地「新北市 ○○區○○路00 巷00○0號」，由被告之同居人即被告之父 代為簽收而發生送達效力；⑵、106 年10月11日寄存送達於 被告住所地「基隆市○○區○○街000巷0弄0 號」所在之基 隆市警察局第三分局百福派出所，自106 年10月21日起發生 送達效力；被告業經合法傳喚未到，此有本院送達證書2 紙 、被告個人戶籍資料及本院審判筆錄在卷可稽；而被告於審 判期日並未在監在押，亦有臺灣高等法院前案案件異動查證 作業及臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料在卷可憑；是被 告於上開審判期日，業經合法送達，而生送達效力，亦已於 審判期日（106年11月7日）5 日以前即分別生送達效力，而 已合法送達，並符合就審期間之規定，然被告無正當理由不 到庭，爰依上開規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決，合 先敘明。
二、證據能力
本院以下所援引之證據資料（包含供述證據、文書證據等） ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人未於 本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158之4、第159 條 至第159條之5之規定，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告何啓参於警詢、偵詢時均坦承無誤 （詳被告106年2月26日警詢筆錄、106年5月12日偵詢筆錄─
臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第987號偵查卷【下 稱士林毒偵卷】第5頁、臺灣基隆地方法院檢察署106年度毒 偵字第920 號偵查卷【下稱基隆毒偵卷】第23頁）；且被告 本次為警所採集之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命、安非 他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司106年3月15 日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒 品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000 ）及勘 察採證同意書各1紙（毒偵卷第9頁、第8 頁、第10頁）附卷 可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。是 本案事證已明，自依法論科。
二、論罪科刑
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列 之第二級毒品，被告予以施用，是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用甲 基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應 為其該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因多次施用毒品案件，分別經：、臺灣士林地方法 院以102年度審簡字第491號判決判處有期徒刑5 月確定； 、臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第92號判決判處有期 徒刑6月確定；上開、2案，嗣經臺灣士林地方法院以10 3年度聲字第841號裁定應執行有期徒刑10月確定；、本院 以103年度基簡字第107號判決判處有期徒刑4 月確定；、 本院以103年度基簡字第1270號判決判處有期徒刑4月確定； 、本院以103年度基簡字第1509號判決判處有期徒刑3月確 定；上開、2案，嗣經本院以104年度聲字第147 號裁定 應執行有期徒刑6月確定後，與前揭、2案所定應執行刑 與案所處之刑接續執行，於104年7月24日縮短刑期假釋交 付保護管束出監，104年9月22日保護管束期滿，未經撤銷假 釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢；有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5 年 以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
(三)按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該 管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣 並「願受裁判」為必要（參看最高法院51年度台上字第1486 號、63年度台上字第號1101號判例意旨）。次按所謂「發覺 」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯 人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（參照最高法 院72年度台上字第641 號判例意旨）。查本件被告因另犯毒 品危害防制條例案件未到案執行，而於106年2月26日下午 3 時許為警緝獲，被告於同日下午4 時56分許，在基隆市警察 局第二分局東光派出所製作調查筆錄，其在有偵查犯罪權限 之公務員尚無確切根據得為合理之可疑而發覺其上開犯行前 ，即向員警供述其上開施用毒品之犯行，有被告警詢筆錄在 卷可稽（詳見被告106年2月26日警詢筆錄─士林毒偵卷第 5 頁），可見被告係在有偵查犯罪職權之公務員發覺其本案犯 行前，即先主動向員警自首而接受裁判，爰依刑法第62條前 段規定，減輕其刑，並依同法第71條第1 項規定，予以先加
（累犯）後減（自首）。
(四)原審認被告涉犯上揭施用第二級毒品之犯行，事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。然查，被告在有偵查權之公務員或 機關知悉其本件施用第二級毒品之犯行前，主動向警員自首 ，進而接受裁判，符合自首之規定，已如前述，原審漏未審 酌及此，自有未洽；被告上訴主張其合於自首要件，應依刑 法第62條前段之規定減輕其刑，為有理由，應由本院管轄之 第二審合議庭予以撤銷改判。
(五)爰以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、 曾受觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢後，猶未能深切體認 施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活， 足認其自制力薄弱、戒毒決心不強、欠缺自我反省之心，自 有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；兼衡其施用毒 品次數頗多、頻率亦繁，難認其有根絕毒品戒癮之毅力與決 心；惟衡其犯後於警詢、偵詢時均坦承犯行，態度尚可，且 施用毒品係戕害其個人身心健康，犯罪手段尚屬平和，暨其 學歷（國中肄業）、職業（工）、家境（貧困）等智識、經 濟、生活一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371 條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃耀賢提起公訴，由檢察官張志明到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
書記官 王心怡
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。