臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第351號
原 告 賴朝安
訴訟代理人 吳宏輝律師
複代理人 林堯順律師
被 告 蕭素眞
張淑桂
被 告 謝東霖
訴訟代理人 顏伯奇律師
複代理人 蘇蘭馨
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於民國106年11
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告蕭素眞與被告謝東霖間，就被告蕭素眞所有坐落嘉義市○○段○○段○○○○○○○○○○○地號土地，及其上建物四八二建號與三一七三棟次建物（門牌號碼：嘉義市○○街○○號），於民國一○五年四月二十一日以嘉義市地政事務所收件字號一○五年嘉地字第三五一八○號登記之普通抵押權，所擔保被告謝東霖新臺幣壹佰伍拾萬元之債權不存在。
被告謝東霖於本院一○五年度司執字第二八九三二號強制執行事件，於民國一○六年三月二十五日所製之分配表（分配期日為民國一○六年四月二十四日），其中分配次序８所列被告謝東霖之受償金額新臺幣壹佰貳拾柒萬柒仟柒佰柒拾捌元、分配次序４所列被告謝東霖之執行費新臺幣壹萬零貳佰貳拾貳元應予刪除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蕭素眞、謝東霖負擔七分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議，強制執行法第39條第1項定有明文。次按異議 未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反 對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人 未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤 回其異議之聲明，強制執行法第41條第1項前段、第3項前段 分別亦有明文。本院105年度司執字第28932號票款執行強制 執行事件（下稱系爭執行事件）於民國106年3月25日作成分 配表（分配日期106年4月24日，下稱系爭分配表），原告不 同意系爭分配表，於分配期日前之106年4月7日具狀對系爭 分配表聲明異議，被告謝東霖、張淑桂於106年4月18日具狀
為反對陳述，原告於106年4月20日提起本件分配表異議之訴 ，並於分配期日10日內之106年5月1日向本院民事執行處為 陳報等情，有原告民事聲明異議狀、民事陳報狀、被告謝東 霖、張淑桂民事陳報狀可參（本院卷㈡第183至184、189至 197頁），復經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛 ，並有民事起訴狀及本院收狀戳章在卷足憑（本院卷㈠第13 至19頁），是原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之 程式，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺 上字第1031號判例要旨參照）。經查，原告主張其對被告被 告蕭素眞所有坐落嘉義市○○段○○段00000○00000地號土 地（下稱系爭土地）及其上建物482建號與3173棟次房屋（ 門牌號碼嘉義市○○街00號，下稱系爭建物，與系爭土地合 稱系爭不動產）聲請強制執行，經本院民事執行處系爭執行 事件受理在案，因系爭不動產分別於101年5月11日以嘉義市 地政事務所收件字號101年嘉地字第53930號登記新臺幣（下 同）200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權 ）予被告張淑桂，及於105年4月21日以嘉義市地政事務所收 件字號105年嘉地字第35180號登記150萬元之普通抵押權（ 下稱系爭抵押權）予被告謝東霖，並經系爭執行事件於106 年3月25日製作之分配中分別以次序7、8列入分配，然被告 與張淑桂、謝東霖間並無任何債權債務關係存在，導致原告 債權未受分配，此情為被告所否認，則兩造間就上開抵押權 所擔保之債權既有爭執，堪認原告主觀上就此法律上地位確 有不安之狀態，而此項不安之狀態得以確認判決予以除去， 是依前揭說明，原告提起本件確認之訴，自有確認利益。三、被告蕭素眞經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、被告蕭素眞所有系爭不動產業經鈞院以系爭執行事件執行拍 賣，執行所得金額經鈞院執行處於106年3月25日製作系爭分 配表（分配日期106年4月24日），並定於同年4月24日下午3 時進行分配，然系爭分配表中所列分配予債權人張淑桂次序 7之債權，於設定抵押權時竟未約定利息，且擔保債權確定
日為至131年5月9日，有違常情，且資金往來原因諸多，或 為借款、或為贈與等，不得僅因有匯款資料即遽認定被告間 有消費借貸關係存在，依最高法院98年度臺上字第1045號判 決意旨，仍應由被告張淑桂舉證證明與被告蕭素眞間有借貸 之意思表示合致，又被告張淑桂主張之匯款期間為86年10月 13日至94年11月30日間，被告蕭素眞卻遲至101年5月10日始 簽立同意簽發金額200萬元本票及設定第二順位抵押權（即 系爭最高限額抵押權）之文件，顯與常情有違，足認該借款 債權及物權設定行為係虛偽不實。是被告張淑桂如主張債權 存在，參照最高法院69年臺上字第3546號、42年臺上字第17 0號判例、97年度臺上字第1460號與103年度臺上字第2155號 判決意旨，應由被告張淑桂就其與被告蕭素眞間有債權存在 及交付借貸金錢等積極事實負舉證之責，被告張淑桂未盡舉 證責任，難認其消費借貸契約存在，依抵押權之從屬性，系 爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，該抵押權亦無從 成立。
㈡、被告謝東霖受償次序8之第三順位抵押權（即系爭抵押權）1 ,500,000元（含利息為1,526,959元）設定日期為105年4月 21日，惟被告蕭素眞於103年10月17日將系爭不動產虛偽贈 與予其夫張睿彬，經鈞院於105年4月27日以105年度訴字第 147號判決撤銷債權及物權行為而回復為被告蕭素眞所有， 顯係被告蕭素眞與其夫張睿彬於另案訴訟進行中已預見該贈 與行為將被撤銷，為免將來遭執行拍賣之不利益，而於訴訟 未判決前製作假債權虛偽設定抵押權予被告蕭素眞之女婿即 被告謝東霖，其間是否有債權債務關係實啟人疑竇。縱被告 謝東霖曾將名下車牌8117-WX轎車（下稱系爭車輛）過戶予 被告蕭素眞，然過戶原因多端，且車款是否為35萬元亦有疑 問，被告謝東霖主張係借貸關係，應就有借貸關係存在負舉 證責任，再者，不論被告謝東霖所提銀行存摺及借據是否為 臨訟製作，亦僅能證明有提款之事實，無法就曾於被告謝東 霖主張之時間交付借款共116萬元予被告蕭素眞之事實負舉 證責任，而張瓊豐郵局存摺則僅能證明有提款事實，亦無法 證明張瓊豐與被告蕭素眞間確有借貸關係存在，被告謝東霖 辯稱代蕭素眞夫妻償還對張瓊豐、張淑貞之債務124萬元即 有疑問。被告謝東霖如主張債權存在，參照最高法院69年臺 上字第3546號、42年臺上字第170號判例、97年度臺上字第 1460號與103年度臺上字第2155號判決意旨，應由被告謝東 霖張淑桂就渠等間有債權存在及交付借貸金錢等積極事實負 舉證之責，被告謝東霖未盡舉證責任，難認其消費借貸契約 存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存
在，該抵押權亦無從成立。
㈢、對嘉義市政府106年7月27日函附禾楓味燒烤火鍋店商業登記 資料與交通部公路總局嘉義區監理所106年8月1日函所附汽 車過戶登記書及車輛異動登記書形式上均不爭執，然縱使被 告蕭素眞有經營禾楓味燒烤火鍋店，亦無法憑此證明有向張 瓊豐、張淑貞借款，及被告謝東霖代蕭素眞償還被告蕭素眞 對張瓊豐、張淑貞債務一事。另關於鈞院106年度訴字第305 號（下稱另案）卷內相關證據資料，因該案亦係確認被告謝 東霖與蕭素眞間抵押債權不存在，就該卷內相關證據資料之 意見引用本件歷次書狀及陳述。
㈣、準此，爰提起本件訴訟，請求確認被告張淑桂與被告蕭素眞 間之系爭最高限額抵押權及被告謝東霖與被告蕭素眞間之系 爭抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第39條規定 ，將上開受償次序7、8與次序3、4之執行費債權均予剔除， 不得列入分配。
㈤、並聲明：
１、確認被告蕭素眞與被告張淑桂間，就被告蕭素眞所有系爭不 動產，於101年5月11日以嘉義市地政事務所收件字號101年 嘉地字第53930號登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權 200萬元不存在。
２、確認被告蕭素眞與被告謝東霖間，就被告蕭素眞所有系爭不 動產，於105年4月21日以嘉義市地政事務所收件字號105年 嘉地字第35180號登記之系爭抵押權所擔保之債權150萬元不 存在。
３、系爭執行事件中，就系爭分配表次序7張淑桂、次序8謝東霖 之應受分配金額，及次序3、次序4執行費債權，應予剔除， 不得列入分配。
二、被告方面：
㈠、被告張淑桂辯以：被告蕭素眞長期向被告張淑桂借貸，經結 算後由被告蕭素眞簽立記載「借款人蕭素眞因長期向張淑桂 借貸，經結算未還金額總計新臺幣貳佰肆拾萬伍仟元正（明 細如附表），同意於101年5月10日簽發新臺幣貳佰萬元之本 票（下稱系爭本票）乙紙及提供系爭土地及地上建物482建 號（門牌號碼嘉義市○○街00號）設定第二順位抵押權新臺 幣貳佰萬原予張淑桂作擔保」字樣之文件（下稱系爭同意書 ），並由被告蕭素眞簽發到期日104年5月10日票載金額200 萬元之本票，系爭不動產之他項權利證明書既記載「擔保債 務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來 在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務」，被告 張淑桂持有系爭本票，自可主張票據債權，被告張淑桂就被
告蕭素眞有上開本票債務，乃抵押所擔保之債務（並無限定 何類之債務，借款債務或票款債務），故上開抵押債務存在 ，應堪認定。原告主張被告張淑桂與被告蕭素眞間之債權不 存在，應由原告提出舉證。並答辯聲明：原告之訴駁回。㈡、被告謝東霖辯以：
１、被告蕭素眞與其先生張睿彬（更名前為張茂元，與被告蕭素 眞合稱蕭素眞夫妻）共同經營竹苑燒烤小火鍋店（嘉義市○ ○路000號）及禾楓味燒烤火鍋店（民雄鄉西安村保生街201 號），因經營資金需求（員工薪資、材料款、水電款等）， 為維持火鍋店得繼續經營，分別自92年開始向張瓊豐（張睿 彬之二姐）、張淑貞（張睿彬之大姊）及民間借款業者借貸 ，而被告謝東霖與蕭素眞夫妻女兒交往期間，獲知女友家需 用錢，乃於104年2月先將系爭車輛過戶予被告蕭素眞周轉款 項，104年3月25日再借貸10萬元予蕭素眞夫妻，嗣被告謝東 霖知悉被告蕭素眞向民間借貸之利息高，遂向蕭素眞夫妻提 議，可用嘉義市○區○○○街0號貸款周轉，上開房貸於104 年9月10日核撥150萬元至被告謝東霖之兆豐銀行帳戶內，再 陸續提領借予蕭素眞夫妻共86萬元（104年9月11日提領借款 46萬元、104年10月7日提領借款30萬元、104年10月26日提 領借款3萬元、104年11月27日提領借款2萬元、104年12月7 日提領借款3萬，連同現金2萬借款5萬元），復於104年12月 11日提領借款20萬元，結算至該日之全部借款116萬元及車 款35萬元共151萬元，又被告謝東霖代蕭素眞夫妻償還其等 對張瓊豐、張淑貞之債務124萬元，蕭素眞夫妻乃同意將系 爭不動產設定抵押權予被告謝東霖，因系爭不動產已有第一 、二順位抵押權，恐無法超額擔保，遂設定150萬元普通抵 押權，擔保不足部分，則由被告蕭素眞開立300萬元本票擔 保之，並於105年4月21日辦理抵押權登記。２、參照最高法院86年度臺上字第3880號判決意旨，被告謝東霖 既已提出債務人所簽立之借據記載「收訖無訛」及切結書「 104年間謝東霖共借新臺幣151萬元（含車款35萬元）」，均 可證明有借款之合意及收受借款之事實，應認被告謝東霖與 被告蕭素眞就借款合意與要物性，另參照臺灣高等法院高雄 分院103年度上字第134號判決意旨，亦可認定現金交付用以 分配表異議之訴之借貸要物性。
３、並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷㈡第284至285頁）：㈠、原告於105年8月5日持本院105年度司票字第298號本票裁定 及確定證明書，向本院聲請對被告蕭素眞為強制執行，經本 院以系爭執行事件受理，被告張淑桂、謝東霖於105年10月
21日聲明參與分配，原告於106年4月7日以系爭分配表次序7 、8之被告張淑桂、謝東霖抵押權係虛偽不實為由，聲明異 議。被告張淑桂、謝東霖於收受原告前開聲明異議狀後，均 於106年4月18日為反對陳述，原告並於分配期日10日內之10 6年5月1日向本院為起訴之證明。
㈡、系爭坐落嘉義市○○段○○段00000○○○段00000地號土地 、同小段482建號建物，權利範圍均為全部（即系爭不動產 ），原為被告蕭素眞所有，於101年5月11日設定擔保債權總 金額200萬元之本金最高限額抵押權（第二順位，即系爭最 高限額抵押權）予被告張淑桂。
㈢、被告蕭素眞於103年10月17日以贈與為原因，將系爭不動產 移轉登記為其夫張睿彬所有，嗣經被告蕭素眞之債權人花旗 （台灣）商業銀行股份有限公司起訴請求撤銷所有權移轉登 記，經本院於105年4月27日以105年度訴字第147號判決撤銷 前開贈與行為及移轉登記之物權行為，並塗銷所有權移轉登 記，回復登記予被告蕭素眞所有確定。系爭不動產遂於105 年7月11日以判決回復所有權為原因（原因發生日期105年6 月6日），登記為被告蕭素眞所有。
㈣、張睿彬復就系爭不動產，於105年4月21日設立擔保債權總金 額本金150萬元之普通抵押權（第三順位，即系爭抵押權） 予被告謝東霖。
㈤、被告張淑桂自86年10月13日起至94年11月30日，有自其中國 國際商業銀行帳號022-02-00013-0號帳戶內，合計轉帳2,04 5,000元至被告蕭素眞中國國際商業銀行帳號022-10-13930 -7號帳戶內。
㈥、系爭車輛原為被告謝東霖所有，於104年3月27日登記為被告 蕭素眞所有，復於104年4月30日登記為訴外人余惠蘭所有。四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議簡化爭點後，兩造同意本件之爭點為（本院卷㈡第285至 286頁）：㈠、被告張淑桂部分：被告蕭素眞與被告張淑桂 間之第二順位抵押權所擔保之債權200萬元，是否存在？１ 、被告張淑桂轉帳2,045,000元予被告蕭素眞，是否係基於 消費借貸所為？２、被告張淑桂所持有被告蕭素眞所簽發之 200萬元本票，本票債權是否存在？㈡、被告謝東霖部分： 張睿彬與被告謝東霖間之第三順位抵押權所擔保之債權150 萬元，是否存在？１、被告謝東霖將車牌號碼：0000-00號 汽車過戶予被告蕭素眞，是否係借款35萬元予被告蕭素眞與 其夫張睿彬？２、被告謝東霖於104年3月25日是否有借款10 萬元予被告蕭素眞與其夫張睿彬？３、被告謝東霖自104年9 月11日起至106年12月7日是否有借款合計86萬元予被告蕭素
眞與其夫張睿彬？４、被告謝東霖於104年12月11日是否有 借款20萬元予被告蕭素眞與其夫張睿彬？５、被告謝東霖是 否有代被告蕭素眞夫妻償還對張瓊豐、張淑貞之債務124萬 元？茲分述如下：
㈠、被告張淑桂部分：
１、按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸契約為 要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對 於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責 任，此觀民法474條之規定自明（最高法院79年度臺上字第 2722號判決要旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明 文規定；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年度臺上字第 170號判例可資參照。原告主張本件為消極確認之訴，應由 被告2人就其間前開債權關係存在之積極事實負舉證責任。 若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主 張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉 證責任分配之原則。被告張淑桂就其主張與被告蕭素眞間確 有200萬元之借貸債務存在，業據提出與所述相符之系爭同 意書、帳戶匯款資料等為證（本院卷㈠第147、149、231至2 75頁、卷㈡第91至107頁），而兩造對於被告張淑桂自86年1 0月13日起至94年11月30日，有自其中國國際商業銀行帳號0 22-02-00013-0號帳戶內，合計轉帳2,045,000元至被告蕭素 眞中國國際商業銀行帳號022-10-13930-7號帳戶內乙節並不 爭執，另觀之系爭同意書，其上明確記載「借款人蕭素眞因 長期向張淑桂借貸，經結算未還金額總計新臺幣貳佰肆萬伍 仟元正（明細如附表），同意於101年5月10日簽發新臺幣貳 佰萬元之本票乙紙及提供嘉義市○○段○○段000000000○0 000000地號土地及其地上建物482-000建號（門牌號碼嘉義 市○○街00號）設定第二順位抵押權新台幣貳佰萬元予張淑 桂作擔保」等文字，核與前揭帳戶匯款總金額相符，嗣被告 蕭素眞並於約定日簽發到期日為104年5月10日、面額200萬 元之本票，及設定系爭最高限額抵押權予被告張淑桂，有嘉 義市地政事務所106年5月11日嘉地一字第1060051567號函附 系爭最高限額抵押權設定登記相關資料、系爭本票在卷可參 （本院卷㈠第89至105、151頁），應認被告張淑桂已就借貸 意思互相表示合致及借款業已交付等關於消費借貸之成立要 件之事實盡舉證責任，且衡諸常情，被告張淑桂與被告蕭素
眞間匯款金額高達2,045,000元，期間長達8年，倘非借貸， 縱為姑嫂關係，亦無如此信賴關係願移轉高額金錢之理，原 告僅以被告張淑桂與被告蕭素眞似為姑嫂關係為由，空言主 張被告張淑桂與被告蕭素眞間所設定200萬元之最高限額抵 押權不存在，惟未能舉證證明之，實難採信，是被告張淑桂 主張轉帳2,045,000元予被告蕭素眞，係基於消費借貸所為 ，應堪採信。
２、原告雖又主張被告張淑桂匯款期間與被告蕭素眞簽立同意簽 發金額200萬元本票及設定第二順位抵押權之文件時間相隔 甚遠，該借款債權及物權設定行為係虛偽不實云云。惟按第 三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三 人應負舉證之責（最高法院27年上字第2622號判例、48年臺 上字第29號判例參照），被告張淑桂與被告蕭素眞間存有2, 045,000元之消費借貸債務，業如前述，則被告張淑桂與被 告蕭素眞為釐清雙方間債務關係，經雙方結算後，由被告蕭 素眞就結算金額依系爭同意書內容於101年5月10日簽發系爭 本票予被告張淑桂，核與常情並無違誤，要難以被告張淑桂 最後一筆匯款日期為94年11月30日，與系爭同意書、系爭本 票簽立日期為101年5月10日相距6年半，即認被告張淑桂與 被告蕭素眞間之借款債權及物權設定行為係虛偽不實，原告 未就系爭本票債權有何不實提出證據證明，其空言主張，當 屬無據，是被告張淑桂所持有被告蕭素眞所簽發之200萬元 本票債權存在，應堪認定。
３、綜上，被告蕭素眞與被告張淑桂間存有2,045,000元之消費 借貸關係，且系爭本票之債權存在，被告張淑桂自可對被告 蕭素眞主張票據債權，又所謂最高限額之抵押契約，係指所 有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保 現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言， 系爭不動產之他項權利證明書既明確記載「擔保債務人對抵 押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押 權設定契約書所定最高限額內所負之債務」，則被告張淑桂 對被告蕭素眞之系爭本票200萬元債權即在系爭最高限額抵 押權擔保範圍內，從而，原告主張被告蕭素眞與被告張淑桂 設定200萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，起訴 請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求 系爭執行事件中系爭分配表次序7張淑桂之應受分配金額及 次序3執行費債權應予剔除，不得列入分配，均為無理由， 不應准許。
㈡、被告謝東霖部分：
１、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例 參照）。另稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人 不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價 金優先受償之權，民法第860條有所明文；又按抵押權所擔 保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條 但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權 為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年臺上字第535 號判例參照）。又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後， 交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人 就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不 可（最高法院85年度臺上字第1496號判決意旨參照）。故抵 押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴，並提出抵押權 所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示 ，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任 。經查，系爭抵押權之債權人為被告謝東霖，債務人及義務 人為張睿彬，是系爭抵押權設定之物權關係，既係存在於張 睿彬與被告謝東霖之間，其是否有效成立（或發生），端視 設定抵押權時，張睿彬與被告謝東霖間是否存在債權債務關 係，或於設定後有無約定債權債務關係為抵押權擔保範圍等 而定。被告謝東霖固抗辯系爭抵押權所擔保之債權為其與被 告蕭素眞間之買賣車輛價金35萬元、多次借款予蕭素眞夫妻 及承擔蕭素眞夫妻對張瓊豐、張淑貞之債務云云，惟系爭抵 押權所擔保之債權為「擔保債務人（即張睿彬）對抵押權人 （即被告謝東霖）於民國104年3月25日所簽立金錢借貸契約 發生之債務」，有嘉義市地政事務所106年5月11日嘉地一字 第106051567號函文檢送之系爭抵押權設定契約書可參（本 院卷㈠第111至113頁）。是系爭抵押權僅擔保張睿彬於104 年3月25日所立金錢借貸契約發生之債務，而不及於被告謝 東霖與被告蕭素眞之其他債權債務關係，堪以認定。２、經查：
⑴、買賣系爭車輛價金35萬元部分：
系爭車輛於104年3月27日由被告謝東霖過戶予被告蕭素眞， 有交通部公路總局嘉義區監理所106年8月1日嘉監車字第106 0130705號函所附汽（機）車過戶登記書可稽（本院卷㈡第8 3、85頁），惟被告謝東霖、蕭素眞於另案經承審法官依民 事訴訟法第367條之1之規定訊問時，均稱系爭車輛係由被告 謝東霖以35萬元之價格出賣予被告蕭素眞，被告蕭素眞未給 付車款，故尚積欠被告謝東霖35萬元等語明確（本院卷㈡第 150至151、156至157頁），復經本院調閱另案卷宗核閱無訛 ，是縱被告謝東霖確有將系爭車輛以35萬元出售予被告蕭素
眞，且被告蕭素眞未給付車款為真，此亦僅係被告蕭素眞積 欠被告謝東霖之債務，被告謝東霖辯稱此部分為系爭抵押權 所擔保之範圍云云，自難憑採。
⑵、現金交付合計116萬元部分：
①、按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借 用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，尚不足 證明有交付借款之事實，如借用人對之有爭執，貸與人就交 付借款之事實，自應負舉證責任。至借據是否表明交付借款 之事實，固不排斥依其文義所作「推知」之認定，惟該「足 以推知」，須符合經驗法則（最高法院104年度臺上字第914 號判決參照）。申言之，依貸與人提出文書需足以證明貸與 人已將借款交付予借用人，且借用人已收到借款，始得認貸 與人就交付借款之事實已舉證證明。
②、被告謝東霖抗辯其以現金借款予蕭素眞夫妻之日期、金額分 別為：104年3月25日10萬元、104年9月11日46萬元、104年 10月17日30萬元、104年12月7日10萬元、104年12月11日20 萬元，合計116萬元，並提出104年9月11日、104年10月17日 、104年12月7日、104年12月11日借據為證（本院卷㈠第193 至197、309至315頁），原告雖對於前開借據之形式上真正 不爭執，惟否認實質上之真正，揆諸前開說明，自應由被告 謝東霖負舉證之責。其中104年3月25日10萬元部分並未簽立 借據，業據被告謝東霖、蕭素眞於另案審理中供述明確（本 院卷㈡第145、150頁），此部分尚難認定確有現金之交付。 又觀諸前揭4紙借據內容，雖於第二行借貸人均記載「蕭素 眞張睿彬」，惟第4行簽收欄僅有記載「蕭素眞」，未見「 張睿彬」之記載，且上開4紙借據之簽立日期分別為104年9 月11日、104年10月17日、104年12月7日、104年12月11日， 日期不同，然4紙借據上之「張睿彬Z000000000」之文字顏 色均相同，且除「張睿彬Z000000000」外之其餘手寫文字顏 色亦均相同，並皆較「張睿彬Z000000000」之文字顏色為淡 ，有被告謝東霖所提出之4紙借據原本可稽（置於本院卷㈠ 第325頁證物袋內）。而依被告謝東霖所辯，其係自104年9 月11日至104年12月11日期間內，陸續分別自帳戶內提領數 筆現金交付予被告蕭素眞，張睿彬與被告蕭素眞並簽立4紙 借據，則於自104年9月11日至104年12月11日長達3個月期間 內，張睿彬與被告蕭素眞在不同時期簽立4紙借據所用之文 具顏色區別竟完全相同，顯係過於巧合，自難憑此4紙借據 認定確有交付現金之情事。況再觀諸上開4紙借據之記載內 容，第4行簽收欄僅有記載「蕭素眞」，未見「張睿彬」之 記載，縱4紙借據之債權確係存在，借款之人是否包含張睿
彬，亦有可疑。此觀諸於另案中經承審法官依民事訴訟法第 367條之1之規定訊問被告謝東霖、蕭素眞，就有關被告謝東 霖借款之相關情形，被告謝東霖、蕭素眞雖均陳稱確實有借 款，惟被告謝東霖均係陳稱係因被告蕭素眞積欠地下錢莊、 有資金需求，才透過其夫張睿彬向被告謝東霖借款等語，並 未有任何關於被告謝東霖係借款予張睿彬之陳述，被告蕭素 眞亦僅陳稱其有向被告謝東霖借款，亦未提及任何有關於係 張睿彬與被告蕭素眞共同向被告謝東霖借款之陳述，有另案 106年6月26日言詞辯論筆錄可參（本院卷㈡第143至146、14 9至150頁）。是被告謝東霖抗辯4張借據所借之款項為張睿 彬與被告蕭素眞共同借款乙節，難信為真實。因此，縱被告 謝東霖所辯現金交付合計116萬元確為真實，被告謝東霖亦 未舉證證明前開借款為張睿彬之借款，其抗辯前開借款為系 爭抵押權所擔保之債權範圍云云，亦難採信。
⑶、代為清償張淑貞、張瓊豐債務124萬元部分： 被告謝東霖雖於本件中抗辯其代張睿彬、被告蕭素眞償還對 張瓊豐、張淑貞之債務124萬元云云，並提出104年12月7日 約定書、94年12月、94年4月4日款項借用證為證（本院卷㈠ 第203至207頁），惟被告謝東霖於另案經承審法官依民事訴 訟法第367條之1之規定訊問時係陳稱：「（你為何要承擔被 告蕭素眞對張瓊豐、張淑貞之債務？）因為當時我已經跟蕭 素眞的女兒訂婚，我希望能夠幫忙，幫助蕭素眞把店裡生意 做起來，盡量幫忙承擔，到時候蕭素眞店的生意做起來，可 以還張瓊豐、張淑貞的錢。（這個約定書是承擔債務的意思 嗎？）我的意思是希望能多少幫忙處理，有約定是我後續有 追討到錢的錢，要還給張瓊豐、張淑貞，但【我沒有要承擔 債務的意思】。」等語（本院卷㈡第147頁），核與104年12 月7日約定書記載「立書人張淑貞、張瓊豐借款給蕭素真、 張茂元新台幣壹佰貳拾肆萬元，此債務轉由謝東霖先生向蕭 素真、張茂元追償。謝東霖同意簽立約定書時先清償張淑貞 、張瓊豐各新台幣伍萬元，其餘債務視追討情形再處理。」 等語（本院卷㈠第203頁）相符，是依前開被告謝東霖之陳 述及104年12月7日約定書內容，僅能認定被告謝東霖有代張 睿彬及被告蕭素眞向張淑貞、張瓊豐清償合計共10萬元之債 務。又系爭抵押權所擔保之債權為「擔保債務人（即張睿彬 ）對抵押權人（即被告謝東霖）於民國104年3月25日所簽立 金錢借貸契約發生之債務」，業如前述，被告謝東霖前開代 張睿彬及被告蕭素眞清償10萬元之債務，係在104年12月7日 所為之債務清償，並非104年3月25之金錢借貸契約所發生之 債務，自非系爭抵押權所擔保之債權範圍內。被告謝東霖於
本件中抗辯其承擔張睿彬及被告蕭素眞積欠張淑貞、張瓊豐 之124萬元債務，並為系爭抵押權所擔保之債權云云，亦屬 無據。
３、綜上，被告謝東霖無法證明系爭抵押權所擔保之債權即張睿 彬於104年3月25日所立金錢借貸契約發生之債務確係存在， 故原告聲明請求確認被告蕭素眞、謝東霖間以系爭抵押權登 記所擔保被告謝東霖150萬元之債權不存在，為有理由。而 被告謝東霖之抵押債權既不存在，則原告請求於系爭執行事 件中，就系爭分配表上，其中分配次序8所列被告謝東霖之 受償金額1,277,778元、分配次序4所列被告謝東霖之執行費 10,222元應予刪除，不准列入分配，亦屬有據。至分配後之 分配額，得由重作之分配表明確計算其金額，無礙上揭認定 ，併此敘明。
五、綜上所述，原告請求㈠確認被告蕭素眞、謝東霖間以系爭抵 押權登記所擔保被告謝東霖150萬元之債權不存在、㈡於系 爭執行事件中，就系爭分配表上，其中分配次序8所列被告 謝東霖之受償金額1,277,778元、分配次序4所列被告謝東霖 之執行費10,222元應予刪除，不准列入分配，均屬有據，應 予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰 不一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
民事第二庭法 官 陳美利
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 許睿軒
附表：張淑桂主張匯款予蕭素真之金額明細：
┌──┬────┬─────────────┬────┬───────────┐
│編號│匯款日期│受款帳戶 │匯款金額│匯款帳戶 │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤
│ 1 │86.10.13│中國國際商業銀行（合併後之│20,000 │中國國際商業銀行張淑桂│
│ │ │兆豐國際商業銀行，蕭素真 │ │022-08-00013-9 │
│ │ │022-10-139307） │ │ │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤
│ 2 │86.11.06│同上 │50,000 │022-08-00013-9 │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤
│ 3 │86.12.06│同上 │50,000 │022-08-00013-9 │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤
│ 4 │87.02.05│同上 │50,000 │022-08-00013-9 │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤
│ 5 │87.03.02│同上 │10,000 │022-08-00013-9 │
│ │（應為 │ │ │ │
│ │87.03.12│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤
│ 6 │87.08.06│同上 │30,000 │022-08-00013-9 │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤
│ 7 │87.08.29│同上 │10,000 │022-08-00013-9 │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤
│ 8 │88.02.25│同上 │35,000 │022-08-00013-9 │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤
│ 9 │88.03.24│同上 │35,000 │022-08-00013-9 │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤
│10 │88.5.24 │同上 │100,000 │022-08-00013-9 │
├──┼────┼─────────────┼────┼───────────┤