臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第413號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 武冬英
陳富榮
唐睦方
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第6283號），本院判決如下：
主 文
乙○○、戊○○、丙○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○自民國103 年10月16日起經營址 設嘉義縣○○鄉○○路○段000 ○0 號之喜來登養生館，同 時僱請被告戊○○擔任喜來登養生館之晚班經理，復於104 年4 月間僱請被告丙○○擔任喜來登養生館之早班經理（嗣 於105 年6 月17日離職），由被告戊○○、丙○○負責在喜 來登養生館內接待客人、指派按摩小姐按摩及接受客人結帳 等事務。詎被告乙○○、戊○○、丙○○3 人竟共同基於意 圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡 ，自喜來登養生館營業後之不詳時間起，僱請含己○○在內 之按摩小姐在喜來登養生館店內進行以手替不特定男客撫摸 、按摩其生殖器直至射精之猥褻行為（俗稱「半套」），費 用為每小時新臺幣（下同）500元，或由男客向喜來登養生 館支付相同費用，而將按摩小姐帶出場進行半套猥褻行為， 再由喜來登養生館與按摩小姐依三、七比例分帳。嗣喜來登 養生館按摩小姐甲○○因與丙○○發生感情糾紛，憤而向警 方檢舉上情，警方復於105年7月5日下午5時45分許，持本院 所核發之搜索票前往喜來登養生館搜索，扣得該店104年12 月及105年1月間之帳冊各1份、員工基本資料簿1本。因認被 告乙○○、戊○○、丙○○3人均共同涉犯刑法第231條第1 項之圖利容留猥褻罪嫌云云。
貳、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具
有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，是以下本院採 為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限， 且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項分別 定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最 高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照 ），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 （最高法院40年台上字第86號判例意旨參照），且為刑事訴 訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意 旨參照）。
肆、公訴人認被告乙○○、戊○○、丙○○3 人均涉犯刑法第23 1 條第1 項之圖利容留猥褻罪嫌，無非係以被告3 人於警詢 及偵查中之供述、證人即男客丁○○於警詢時之證述、證人 即為丁○○製作警詢筆錄之警員徐裕傑於偵查中之證述、證 人甲○○於警詢、偵查及本院審理中之證述、證人即按摩小 姐己○○、顏○○分別於警詢時之證述、證人即按摩小姐黃 ○○、吳○○、呂○○、何○○、潘○○分別於偵查中之證 述、被告戊○○、丙○○所持手機通訊軟體LINE內容之翻拍 照片、扣案之喜來登養生館104年12月及105年1月間之帳冊 各1份、員工基本資料簿1本、警方職務報告書、現場蒐證照 片共32張、本院98年度嘉簡字第1322號判決書影本1份，為 其主要論據。
伍、訊據被告乙○○、戊○○、丙○○固坦承其等於案發時分別 為喜來登養生館之負責人、晚班經理、早班經理，由戊○○ 與丙○○負責店內接待客人、指派按摩小姐按摩及接受客人 結帳等事務之事實，惟均堅決否認有何上揭圖利容留猥褻犯
行。被告乙○○辯稱：伊平日不在店內，證人甲○○與被告 丙○○有感情糾紛，股東戊○○也知情，後來伊也不敢再雇 用被告丙○○，店內按摩小姐均是年紀50、60歲以上女性或 肢體殘障者，純粹幫客人按摩等語。被告戊○○辯稱：證人 甲○○曾於105 年6 月17日至店內找被告丙○○，與店內按 摩小姐己○○發生口角衝突後，乃挾怨報復向警方檢舉店內 從事色情行業，曾在店內工作5日後即莫名其妙離職等語。 被告丙○○則辯稱：我自104年4月起在店內任職，至105年6 月17日甲○○到店內鬧當日離職，公司嚴禁按摩小姐做色情 的，我與甲○○的手機簡訊內容係保留作為與甲○○糾紛之 證據，檢察官引用係斷章取義等語。
陸、經查:
一、被告乙○○自103 年10月16日起經營址設嘉義縣○○鄉○○ 路○段000 ○0 號之喜來登養生館，同時僱請被告戊○○擔 任喜來登養生館之晚班經理，又於104 年4 月間僱請被告丙 ○○擔任喜來登養生館之早班經理（嗣於105 年6 月17日離 職），由被告戊○○、丙○○負責在喜來登養生館內接待客 人、指派按摩小姐按摩及接受客人結帳等事務。嗣喜來登養 生館按摩小姐甲○○向警方檢舉上情，警方復於105 年7 月 5 日下午5 時45分許，持本院所核發之搜索票前往喜來登養 生館搜索，扣得該店104 年12月及105 年1 月間之帳冊各1 份、員工基本資料簿1 本等節，業據被告乙○○、戊○○、 丙○○3 人分別於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（ 見嘉民警偵字第10 50022567 號卷〈下稱警卷〉第1 至5 、 6 至10、11至15頁、見1 05年度偵字第6283號卷〈下稱偵卷 〉第146 至159 頁、見本院卷第47至59、113 至142 頁）， 並有本院105 年度聲搜字第709 號搜索票、嘉義縣警察局搜 索扣押筆錄、嘉義縣警察局民雄分局扣押物品目錄表、扣押 物品收據各1 份、現場蒐證照片共32張在卷可稽（見嘉民警 偵字第1050022567號卷〈下稱警卷〉第39、40至43、44、45 、46至48頁、偵卷第120 至124 、125 至132 頁），復有扣 案物可佐（扣押物品清單，106 年度保管檢字第516 號，見 本院卷第19頁），因此，被告乙○○經營上述喜來登養生館 ，且被告戊○○、丙○○分別擔任該養生館晚班、早班經理 ，並僱用女子對男客按摩，收取費用，且記有帳冊等事實， 堪以認定。
二、公訴人固以上述證據而認被告等人有公訴意旨所指圖利容留 猥褻犯行，惟查:
㈠扣案之喜來登養生館104 年12月、105 年1 月間之帳冊各1 份、員工基本資料簿1 本，經詳閱該帳冊內容，其上僅單純
記載喜來登養生館店內各按摩小姐服務時間、客人消費方式 、消費金額及營業總額等明細，並無任何半套性交易等相關 記載或特別註記，而員工基本資料簿係店內員工之人事管理 資料，從形式上無法看出有何半套性交易關連之證據，此部 分自難據為不利於被告3 人之認定。
㈡證人即店內按摩小姐己○○、顏○○、黃○○、吳○○、呂 ○○、何○○、潘○○、林○○等人分別於警詢、偵查中之 證述為據。惟上開證人己○○等人均一致否認在店內有從事 半套性交易之行為（見警卷第23、28頁、偵卷第72、78、85 、94、103、112頁），且依卷附年籍資料所載，除證人己○ ○年齡約40歲外，其餘證人顏○○、黃○○、吳○○、呂○ ○、何○○、潘○○、林○○等人之年齡均介於5、60歲之 間，該些情狀反與被告3人所辯情節相符；又證人己○○、 顏○○固證述:養生館客人按摩時房間門並未上鎖，可由客 人付費帶出場等節及證人己○○、顏○○並證述養生館內裝 有警方到場臨檢時之警示燈等節（見警卷第22、28頁），然 養生館房間門既未上鎖即未採取門禁而可任由來客自由進出 ，亦未設隱密包廂，則該養生館雖設有警示燈，但並無法確 定其實際目的即在規避警方查緝，何況，員警至該養生館搜 索，亦未當場查獲進行半套性交易之猥褻行為或有保險套等 相關性交易工具，有上述扣押物品清單在卷可憑，尚難僅以 店內設有警方臨檢警示燈乙節，即認店內有容留按摩小姐與 男客間從事猥褻性交易之犯行。再養生館店內縱存在由客人 付費帶出場之消費方式，公訴人並未證明店內按摩小姐與客 人間確有以此方式從事半套性交易之行為，遑論以此認定被 告3人有明知並容留按摩小姐與客人從事猥褻行為以營利之 事實，公訴人此部分舉證，明顯不足。
㈢公訴人所執之被告丙○○所涉前案即本院98年度嘉簡字第13 32號刑事簡易判決1 份，此為其另案犯行，與本案實無關連 ，無法證明本案之犯罪事實甚明。
㈣綜上所述，本件公訴人所提對被告等人不利之事證，應再予 探討者，應為證人丁○○警詢、甲○○於警詢、偵查與本院 審理時所為不利被告等人證述是否可採及卷附被告戊○○、 丙○○所持手機通訊軟體LINE內容之翻拍照片是否足以證明 被告3 人犯行。
三、公訴人固以證人即男客丁○○於警詢時及證人甲○○於警詢 、偵查及本院審理時之證述而為對被告等人不利之認定，惟 查:
㈠證人丁○○警詢時不利於被告等人之證述應不可採信。 1.證人丁○○於警詢時證稱：伊第1 次於104 年4 月中旬晚上
10時30分許到喜來登養生館讓己○○做按摩半套猥褻（手淫 、打手槍），同年4月下旬、5月下旬晚上10時30分許再去養 生館給己○○做純按摩，沒有做半套。第1次係顧店經理帶 我進入房間，當時我沒有指定按摩小姐，後來第2、3次我都 項顧店經理指定要己○○幫我做色情按摩，我就將我的電話 給己○○，接續相互交往。每次按摩半套性交易最低消費2 小時，要價新臺幣（下同）1000元，錢交給顧店經理，己○ ○跟我說負責人抽3成，她自己分7成。第1次去時有戴保險 ○跟我說負責人抽3成，她自己分7成。第1次去時有戴保險 套，當時有射精，是己○○幫我套保險套的，我射精完後由 己○○把保險套拿走；是我主動要求己○○幫我做手淫猥褻 行為，之後我沒再去養生館消費是因為我與己○○已經交往 ，不用再到店裡找她，我的車子是104年7月中旬借給己○○ 長期使用等語（見警卷第16至19頁）。嗣於偵查中改結證稱 ：我去喜來登養生館從事單純按摩，並無跟小姐從事性交易 ，我於警詢時跟警察說，警察一直不相信，當時已經晚上7 、8點，我還未吃飯，故只好配合警方作證；警詢筆錄所述 係照警方意思回答，我與己○○是普通朋友，不算交往，我 們也沒做色情按摩，只做純按摩等語（見偵卷第23至29頁） 。於本院審理時則改證稱：我去過養生館2次，都是純按摩 ，是在天茂水果行認識己○○，我沒有跟己○○交往，我當 時在警局肚子很餓想回家，就隨便講講，組長說筆錄要這樣 做等語（本院卷第117至125頁），可見證人丁○○於警詢之 陳述與其偵查、審理所為之證述差距甚大，就是否曾接受色 情按摩之重要事項先後證述不一，且其警詢證述對於何時接 受證人己○○色情按摩之確切時點復無法說明，故其警詢所 為不利於被告等人之陳述是否可採，已有疑問。 2.公訴人雖以證人丁○○於警詢當時係因另案（甲○○提告丁 ○○傷害案）至警局製作筆錄，嗣無預警經員警詢問本案案 情，無暇斟酌利害關係，應具有刑事訴訟法第159 條之2 規 定之「具有較為可信之特別情況」，較可採信。惟考諸: ⑴證人丁○○上開警詢時之證述，與證人即按摩小姐己○○於 警詢時所證述：我沒有給丁○○做半套，丁○○來過店裡按 摩共20幾次、最後1次是105年4月我幫丁○○按摩等情（見 警卷第21頁）不符；
⑵又證人丁○○所證述於養生館店內接受半套性交易之價格均 為2小時1000元，此與證人即店內按摩小姐顏○○於警詢、 證人黃○○、吳○○、何○○、潘○○、林○○等人於偵查 中結證所述一般正常按摩之價格完全相同，均為2小時1000 元(見警卷第27頁；偵卷第74頁、第79頁、94頁、103頁、
112頁)，此與常情不符，何況依證人丁○○所述之情節，其 僅第1次接受己○○半套性服務，此後2次均讓己○○單純按 摩等情節，實亦違一般常情，因此，被告丁○○於警詢之證 詞實與常情相悖，難認信實；
⑶證人即製作該次警詢筆錄之員警徐裕傑於偵查中雖證述:係 在場聽聞組長與丁○○聊天內容而將筆錄內容事先繕打於電 腦，已無當時聊天之錄音錄影檔案可佐等語（見偵卷第194 至195頁）；然證人丁○○於接受警詢前之訊問過程，並無 錄音、錄影可證其確實曾為不利被告等人之陳述，而做筆錄 之過程，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官勘驗該次警詢錄 音光碟，勘驗結果：證人丁○○回答時口氣平緩，未發現員 警有不正訊問情事，惟觀之被告回答時眼神固定直視前方， 且回答機械化，內容幾與警詢筆錄記載文字相同，顯見係照 警方事先打好之內容照本宣科朗讀，有臺灣嘉義地方法院檢 察署檢察官106年7月7日勘驗筆錄1份可佐（見偵卷第189頁 ），是證人丁○○於警詢所為之陳述，是否係因受有心理壓 力或其他考量而依照警方事先繕打之內容回答，亦非無疑， 故其警詢證述可否採信，非無可疑。
⒊綜上所述，證人丁○○於警詢之證述既有上開各瑕疵可指， 自難認其具公訴人所稱「具有較為可信之特別情況」，本院 自難以證人丁○○警詢不利被告等人之證述而對被告等人為 不利之認定。
㈡證人甲○○之證詞不足對被告等人為不利之認定。 證人甲○○雖於警詢、偵查時及本院審理中均證述：我第一 天上班時，客人要求打手槍，榮哥（指戊○○）回應我做半 套很正常，沒做怎麼賺的到錢，大家在包廂裡面做私的（全 套），我做到第2 天領完錢就離開了。榮哥還說如果要做請 客人買時間出去外面做，不要在店裡。我從頭到尾都沒有幫 客人打過手槍。當時是因經營網拍虧損急需資金周轉，上網 找到喜來登養生館可以從事單純按摩，是戊○○接受我應徵 ，他沒跟我說工作包括幫客人打手槍，等我接到第一個客人 時，那客人對我毛手毛腳還叫我幫他打手槍，我就很生氣說 你是沒手還是沒腳，不會回去叫老婆打，之後我問戊○○， 戊○○跟我說大家都是這樣做，趁年輕可以賺錢趕快賺，一 點黑百點黑都一樣，我無法接受，二、三天後我就沒去上班 ，所以我才知道喜來登養生館有再從事半套性交易服務；戊 ○○跟丙○○有對著我跟其他所有的按摩小姐說幫客人打手 槍時，可以使用潤滑油，再用衛生紙幫客人擦拭，然後用鋪 在床上粉紅色的紙包起來統一丟在廁所前面大垃圾桶，至於 有無使用保險套我不知道，我在包廂內也沒看放有保險套。
我不喜歡待在裡面，都是跑出去找我朋友；我只有在喜來登 養生館上班幾天而已，向被告戊○○、丙○○詢問，他們跟 我說告知一點黑百點黑，打手槍只是手髒而已不會怎樣，趁 年輕多賺點錢，乙○○沒跟我說，我沒有看到其他按摩小姐 幫客人做半套等語（見警卷第31至35、36至38、偵卷第26至 29頁、本院卷第126 至127 頁）。惟查: 被告戊○○、丙○ ○2 人自始否認有與證人甲○○為前揭對話，而證人甲○○ 亦自承僅在養生館店內上班數日，自始未曾為客人從事半套 性交易，亦未曾親眼目睹店內其餘按摩小姐為客人從事半套 性交易，是證人甲○○既未親自見聞上述養生館內有從事半 套色情按摩情事，且證人甲○○前開證述被告戊○○、丙○ ○對自己及店內按摩小姐告知養生館店內有容留按摩小姐與 客人進行半套猥褻行為部分，亦無其他人證可佐，本院自難 據此而對被告等人為不利之認定。
四、公訴人又認被告戊○○、丙○○所持手機通訊軟體LINE內容 之翻拍照片可佐證證人丁○○、甲○○證述喜來登養生館有 從事半套猥褻行為乙節與事實相符，惟：
㈠觀諸卷附前喜來登養生館按摩小姐於105 年9 月30日以暱稱 「喜－７新」在手機通訊軟體LINE上對被告戊○○所傳送之 訊息（見偵卷第188 頁），除「榮哥，我這陣子出了許多的 事情與壓力，謝謝您的體諒，我可能做到16，17號領完薪水 後就會搬離開上的嘉義回高雄，經濟壓力讓人，讓人把我的 人格看輕，我實在無法用上班手段去取得不道德的金錢，我 寧願靠著雙手賺良心道德的金錢，也不願改初衷去賺取沒有 道德良心的錢財，人可以平窮但不能沒有良心道德與骨氣， 感恩榮您的善心與體諒」，尚有戊○○當日回應之「沒關係 ，自己要多保重」、「榮哥隨時歡迎妳，自己人生自己規劃 ，活得快樂才是人生目標」等文字，以及該名按摩小姐於 105 年10月7 日所傳送之「榮哥，謝謝感恩您的不嫌棄，等 身體狀況穩定後，我18號還會回喜來登上班，祝福您闔家平 安愉悅」、戊○○回應之「好的」等文字，被告戊○○固坦 承確有上述通訊內容，由上述文字內容雖亦可推論傳訊息者 或對工作有道德上掙扎，但卷內公訴人並未對此進行追查， 故無該按摩小姐之年籍資料供本院斟酌與查證是否為上述養 生館之按摩小姐，更遑論進而由信息所載「上班手段取得不 道德的金錢」之文字確認店內有從事「半套性交易」之不法 情事。公訴人以此片段通訊文字執為被告等人不利認定，實 屬率斷。
㈡另觀諸證人甲○○於105 年6 月17日對被告丙○○所傳送之 「喜來登從事半套行為，是事實，叫你們那些老相好，要橫
著抑或躺著賺，就儘快」之ＬＩＮＥ內容予丙○○（見偵卷 第185 頁），惟此部分訊息內容，係證人甲○○於105 年6 月18日製作第一次警詢筆錄前，向被告丙○○傳送之一方對 話，同其前開警詢筆錄所證述之內容，並帶有情緒性字眼， 參酌被告丙○○確與證人甲○○有感情糾紛之情，其憑信性 已有疑問；何況其中有關上述養生館從事半套行為，僅為其 個人陳述，未敘及任何確切依據，卷內亦欠缺其他客觀證據 可佐，並無法與甲○○前開警詢筆錄相互佐憑所述為真實。 是亦無法以此訊息遽為被告3 人涉有圖利容留猥褻犯行之認 定。
柒、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 乙○○、戊○○、丙○○3 人確有公訴意旨所指刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻犯行，此外，卷內復查無其他 積極證據，足資證明被告3 人確有公訴人所指前開犯行，本 件既不能證明被告3 人犯罪，揆諸前揭法條規定及判例意旨 說明，自應為被告3 人均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長 法 官 林坤志
法 官 李東益
法 官 羅紫庭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 洪筱喬