臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第186號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 李維猛
選任辯護人 張瀚升律師
蘇勝嘉律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度
偵字第252號），本院判決如下：
主 文
李維猛犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案如附件標示A 、B 、C 土地上之墾殖物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、李維猛明知臺大實驗林清水溝營林區第7 號林班地【座落南 投縣（下不引縣）鹿谷鄉永隆村】係中華民國所有、由國立 臺灣大學管理之國有林區，其對上開林班地內、如附件標示 A 土地（屬一般林地，座落鹿谷鄉隆鳳段1 之2 地號土地） 、B 及C 土地（均屬第99之29造林地，分別座落鹿谷鄉隆鳳 段1 之2 地號、同段1 地號土地）均無合法使用權源，依法 不得擅自墾殖、占用，竟分別基於違反水土保持法之犯意， 為下列行為：
㈠自民國85年5 月7 日起某日，未經許可擅自在如附件標示A 土地上，種植茶、生薑、木瓜等作物，而墾殖、占用，惟尚 未致生水土流失結果。
㈡自99年某日起至104 年3 月31日間某日，未經許可擅自在如 附件標示B 、C 土地上，種植生薑、木瓜等作物，而墾殖、 占用，惟尚未致生水土流失結果。
二、嗣於104 年3 月31日，臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管 理處（下稱臺大林管處）技正范光正上開林班地巡視時，察 覺如附件標示A 、B 及C 土地遭被告墾殖、占用而報警，始 循線上情。
三、案經臺大林管處委由王秋雄訴由南投縣政府警察局竹山分局 報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至 之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事 庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件， 惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列引 用之供述證據，檢察官、被告李維猛及辯護人於本院準備程 序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（參見本院卷第35至38 、40至42、60至61反面、93至95、236 至243 頁），而本院 認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌 後認為適當，應認於本案有證據能力。
㈡復按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下 列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情 況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之 特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀 錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任 、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及 行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其 正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方 式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通 常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外 ，上開公務文書應具有證據能力。是卷附之臺大實驗林清水 溝營林區森林護管巡視日記簿、森林被害告訴書、森林災害 報告表，均為屬臺大林管處技工范光正所製作，應為公務員 依其職務上所製作之公文書，並無顯不可信之情況存在，依 刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，應認均有證據能力 。辯護人認此些部分，為告訴人臺大林管處單方面製作文書
，不具證據能力云云，顯不可採。
㈢本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與 本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法 應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告李維猛固坦承在如附件標示A 、B 及C 土地種植生 薑、木瓜之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行， 辯稱：如附件標示A 土地，本為未登錄地，伊在等鄉公所說 明會要申請放領，但鄉長都沒有公布公文，就被臺大登錄， 伊自60幾年間便在上面種植茶葉等迄今，至B 及C 土地，伊 知道地主蘇存義後來又賣人，但是沒有人來耕作，被當成垃 圾場，伊就整理後來耕作等語（參見本院卷第235 反面、24 0 反面至242 頁）；辯護人則為被告辯稱：如附件標示A 土 地部分，被告認為還在等國家放領給他，所以主觀上無濫墾 之故意，且究竟85年間有無遭墾殖，證人王秋雄、范光正證 詞有所矛盾，另臺大林管處人員作證時，可能為避免相關行 政究責，而否認曾明示或默示同意被告使用如附件標示A 、 B 及C 土乙情。經查：
㈠如附件標示A 土地，屬清水溝營林區第7 號林班地內之一般 林地，至如附件B 及C 土地則均屬上開林班地內之第99之29 造林地，分別座落鹿谷鄉隆鳳段1-2 及1 地號土地，且如附 件標示A 、B 及C 土地均自85年5 月7 起登記為國有，均屬 為國有林區，由臺大林管處管理等情，業據證人即臺大林管 處員工鄭岳霖於警詢、審理（參見警卷第5 至7 頁；本院卷 第162 至164 頁）、證人即臺大林管處大林管處員工王秋雄 於偵訊及審理（分別參見偵卷第9 頁；本院卷228 反面至22 9 頁）、證人即臺大林管處員工范光正於審理（參見本院卷 第219 至220 頁）分別供（證）述明確，復有土地登記第二 類謄本2 份（見偵卷第15至16頁）在卷可按，是如附件標示 A 、B 及C 土地自85年5 月7 日起均屬於國有林區乙情，堪 先認定。
㈡如犯罪事實一㈠部分（即如附件標示A 土地部分）： 證人范光正到庭證稱：於104 年3 月31日發現如附件標示A 土地遭被告墾殖生薑後，伊調閱相關航照圖，發現如附件標 示A 土地於85年間即遭人種茶等語（參見本院卷第219 至22 6 頁），復有臺大實驗林清水溝營林區森林護管巡視日記簿 1 份（見警卷第9 頁）、清水溝營林區7 林班遭侵墾位置略 圖1 份（見警卷第10頁）、現況圖2 張（見警卷第11頁）、 臺大林管處106 年2 月14日實管字第1060001137號函1 份、
檢附之航照圖3 張及Google Earth空拍照8 張（見本院卷第 128 至134 頁）在卷可佐；參以被告自承：伊自60幾年間， 便已使用如附件標示A 土地種植，一直在等鄉公所放領公告 ，但後來知道登錄到臺大名下等語（參見本院卷第240 至24 3 頁），足認被告自85年5 月7 日如附件標示A 土地登記為 國有，由臺大林管處管理起，主觀上已知此土地屬國有林區 ，無合法使用權源，仍墾殖、占用此土地等情。 ㈢如犯罪事實一㈡部分（即如附件標示B及C土地部分）： ⒈如附件標示B及C土地原由被告購入，但尚未過戶登記至被告 名下，被告即於60幾年間轉售與證人蘇存義之父，並由原賣 主過戶登記至證人蘇存義名下，而交與證人蘇存義管理使用 ，嗣於65年4 月19日證人蘇存義與臺大林管處訂定合作造林 契約，迄97年間證人蘇存義向臺大林管處申請交還如附件標 示B及C土地，並於97年12月13日經由臺大林管處點交並查對 收回如附件標示B及C土地等情，經證人蘇存義到庭證述明確 （參見本院卷第232至235頁），核與證人范光正於審理中（ 參見本院卷第226 頁）、證人鄭岳霖於審理中（參見本院卷 第168頁反面）證述情節相符，復有臺大林管處106 年8月28 日實管字第1060006863號函、檢附之契約林地人交還林地申 請書、切結書、同意書、林地契約人申請交還林地林木現況 查對紀錄表、林地收回點交紀錄、契約書各1 份（見本院卷 第175至194頁）在卷可考，足認97年12月13日如附件標示B 及C土地確實由證人蘇存義點交與臺大實驗林乙情為真。 ⒉證人范光正到庭證稱：伊於104年3月31日發現如附件標示B 及C土地遭被告墾殖生薑等語（參見本院卷第219至225 頁） ，復有臺大實驗林清水溝營林區森林護管巡視日記簿影本28 份（見本院卷第127頁）、清水溝營林區7林班遭侵墾位置略 圖1份（見警卷第10頁）、現況圖2張（見警卷第11頁）、臺 大林管處106年2月14日實管字第1060001137號函1 份、檢附 之航照圖3張及Google Earth空拍照8張（見本院卷第128 至 134 頁）在卷可佐，又附件標示B及C土地於99年間為臺大林 管處新植造林乙情，有臺大林管處105 年10月24日實管字第 1050008467號函1 份（見本院卷第72頁）可考，參以被告自 承：如附件標示B及C土地原為伊買入，但尚未過戶登記便又 轉賣給證人蘇存義，其後知悉證人蘇存義又賣人等語，足認 被告自99年間臺大林管處新植造林後迄證人范光正於104 年 3 月31日發現止間某日起，墾殖如附件標示B及C土地，且其 主觀上已知此些土地屬國有林區，無合法使用權源，仍加以 墾殖、占用等情為真。
㈣此外，復有臺大林管處清水溝營林區104年4月清管字第1042
000000號函1份（見警卷第8頁）、空照圖1 份（見警卷第12 頁）、臺大林管處104 年5月28日實管字第1040004023號函1 份（見警卷第13頁）、森林被害告訴書1 份（見警卷第14頁 ）、森林災害報告表1 份（見警卷第15頁）、清水溝營林區 7林班一般林地及造林地遭占墾位置圖1份（見警卷第16頁） 、財政部國有財產署中區分署南投辦事處105年5月26日台財 產中投三字第10506036880號函暨檢附竹山地政事務所105年 5月23日竹第一字第1050003104號函及附件影本各1份（見偵 卷第21至22之1頁）、臺大林管處105年10月20日實管字第10 52001474號函1 份（見本院卷第73至76頁）、竹山地政事務 所105年10月31日竹地二字第1050006569號函1份（見本院卷 第78頁）、竹山地政事務所105年12月14日竹地二字第10500 07662號函1份及土地複丈成果書1 份（見本院卷第85至86頁 ）、臺大林管處106年2月14日實管字第1060001137號函暨檢 附資料1 份（含七林班負責人聯絡方式、臺大林管處清水溝 營林區104 年4月1日清管字第1042000377號函影本及臺大實 驗林清水溝營林區森林護管巡視日記簿影本28紙、空拍照片 8張、航照圖3張）（見本院卷第97至134頁）在卷可稽。 ㈤另被告墾殖、占用如附件標示A 、B 及C 土地，然未致生水 土流失乙情，為證人鄭岳霖、范光正、王秋雄於審理中均不 否認（分別參見本院卷第163 至169 、219 至228 、229 至 232 頁），且卷內無證據足認已致生水土流失之實害，依最 疑為輕有利於被告之認定，應認被告上開犯行尚未致生水土 流失之實害結果，應屬未遂。
㈥至辯護人辯稱臺大曾明示或默示被告墾殖如附件標示A 、B 及C 土地云云。惟查，證人鄭岳霖到庭證稱：發現上開土地 遭被告墾殖後，前手范光正便有告知伊，已要求被告需返還 上開土地，但因被告向伊稱再3 、4 個月便收成，為方便被 告老人家，始延後3 、4 個月收回來，但還是要還地，而非 同意被告墾殖上開土地等語（參見本院卷第163 頁反面）， 是臺大林管處人員僅係體諒被告，待其短期作物於3 、4 個 月收成後需返還上開土地，並非明示或默示同意被告繼續墾 殖至明，是辯護人此部分辯解顯不可採信。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論罪科 刑。
三、論罪科刑：
㈠按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森 林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他 人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考 其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌
，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目 的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利 用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法 第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保 護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上 揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即 為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收 關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法 院99年度台非字第121 號判決意旨參照）。另按就擅自占用 他人土地而言，水土保持法第32條與刑法第320 條第2 項之 竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同 之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法及刑 法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成 單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土 保持法第32條規定論處。查被告李維猛上開非法墾殖、占用 如附件標示A 、B 、C 土地犯行，雖同時符合刑法第320 條 第2 項竊佔罪、水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法墾 殖致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4 項、 第1 項之罪，為刑法第320 條第2 項之罪之特別規定，依特 別法優於普通法之法規競合關係，自應適用水土保持法第32 條第4 項、第1 項之規定論處。
㈡又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃 相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰 之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯 罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須 行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危 險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之 具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度， 此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之 可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋 然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言 ，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足 以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後 者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重 視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容 ，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（ 如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有 該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1 項前段規定 「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未 經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款
之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保 持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪 應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具 體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬 同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院102 年度台上字第 638 號判決意旨參照）。查被告明知如附件標示A 、B 、C 土地均係國有林區，且其對該地並無合法之使用權源，不得 擅自墾殖、占用，卻仍在上開時、地，以前揭述方式墾殖、 占用，惟未致生水土流失之結果，已如前述，應均屬未遂犯 。是核其所為，係犯水土保持法第32條第4 項之非法墾殖、 占用致水土流失未遂罪。
㈢又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照） 。查被告如犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行分別自85年5 月7 日起某日、99年某日起至104 年3 月31日間某日，迄104 年 3 月31日遭臺大林管處查獲前之密接時間，分別在如附件標 示A 土地、B 及C 土地種植茶、生薑、木瓜而墾殖、占用， 均延續其非法墾殖、占用A 土地、B 及C 土地之目的，所接 續進行之動作，係繼續地侵害A 土地、B 及C 土地之水土保 持法益，僅各成立單純一罪。又本件被告之犯行均應適用行 為終了時即遭查獲時之水土保持法第32條第4 項、第1 項之 規定，附此敘明。
㈣至起訴書記載如附件標示A 、B 、C 土地為山坡地，並論以 在公有山坡地內未經同意墾殖、占用、開發，致生水土流失 未遂罪，均容有誤會，併此敘明。
㈤查被告非法墾殖、占用如附件標示A 土地、B 及C 土地（即 如犯罪事實一㈠、㈡）之起始時間為不同，相距逾10年，且 觀卷附複丈成果圖1 份，如附件標示A 土地、B 及C 土地間 非仳鄰，相距非近，足認被告所犯如犯罪事實一㈠、㈡所示 之犯行，應為犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴 書認被告上開犯行僅涉犯1 罪，容有誤會，附此敘明。 ㈥被告已著手非法墾殖、占用行為之實行，惟未致生水土流失
之結果，其行為係屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈦爰審酌被告明知其無權墾殖、占用如附件標示A 、B 及C 土 地，仍圖私利，無視於法令禁止，擅自墾殖、占用，犯罪動 機、目的均非純正，且墾殖、占用之時間非短，又迄今仍未 自行返還與管理單位，兼衡被告無前科，素行尚可，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐等一切情狀，分別量處 被告如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應 執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈧按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年11月30日修正之水土保持法第 32條第5 項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工 材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 則本於特別法優先普通法原則，自應優先適用。並因刑法第 2 條第2 項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適 用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定。查未扣案如附件所示A 、B 、C 土地上之作物，均 係被告犯水土保持法第32條之罪之墾殖物，故不問屬於犯罪 行為人與否，均應依修正後水土保持法第32條第5 項規定宣 告沒收，並均依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第4 項、第5 項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第25條第2 項、第51條第5 款、第2 條第2 項、第38條第4 項、刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。本案經檢察官王全中到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法 官 廖健男
法 官 何玉鳳
法 官 蔡如惠
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上
訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 黃婉淑
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖
、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水
土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上 5 年以下有期
徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得
減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年
以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。