臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第125號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 范文榮
選任辯護人 張右人律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第3383號），本院判決如下：
主 文
范文榮犯如附表一至四論罪科刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一至四論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收。如附表編號一、二、四所示之刑，應執行有期徒刑玖年柒月。沒收部分併執行之。其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、范文榮明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得 非法持有、販賣、轉讓，亦不得幫助他人施用之；又明知甲 基安非他命亦屬中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公 告禁止製造調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為 藥事法所規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟仍分別為下列 行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表一所示之時間、地點，以附表一所示之聯絡方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命與如附表一所示之人（各次販賣第二 級毒品甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、 種類、販賣所得等情均詳如附表一所示）。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二所示之時間、 地點，無償轉讓第一級毒品海洛因與如附表二所示之人（轉 讓第一級毒品海洛因之時間、地點、聯絡方式、毒品種類及 數量等情均詳如附表二所示）。
㈢基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表三所示 之時間、地點，幫助藍惠瑩施用第一級毒品海洛因（幫助施 用海洛因之時間、地點、聯絡方式及數量等情均詳如附表三 所示）。
㈣基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表四所示之時間、 地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命與程建豪（轉讓禁藥甲基 安非他命之時間、地點、聯絡方式、禁藥種類及數量等情均 詳如附表四所示）。
二、經警依法對范文榮所有、門號0000000000號行動電話行動電 話實施通訊監察，始循線查悉上情。
三、案經南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 復按被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款另定明文，而核其立法理由，乃考量審判程序中，一旦發 生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據 適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞 法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外承認該審判 外之陳述，得採為證據（最高法院104 年度台上字第2426號 判決要旨參照）。經查：
⒈證人林政宏、吳文凱於警詢中之陳述，雖均屬被告范文榮以 外之人於審判外之言詞陳述，惟經本院分別於民國105 年12 月7日、106年2月8日行審理程序時，各按林政宏、吳文凱所 設之戶籍地，以證人之身分傳喚渠等到庭，惟林政宏、吳文 凱各於上開審理期日均未到庭，且均無在監在押之情，嗣經 本院拘提亦均未拘獲到庭等節，有南投縣政府警察局草屯分 局105 年12月21日投草警偵字第1050024032號函暨檢附林政 宏拘票、報告書及照片各1份、本院送達證書2份、本院刑事 報到單2 份、本院「法務部在監在押查詢申請表」暨臺灣高 等法院出入監簡列表2 份、本院戶籍資料查詢申請表暨戶役 政連結作業系統2 份、南投縣政府警察局南投分局106年4月 18日投投警偵字第1060007277號函暨檢附吳文凱拘票及報告 書1份、南投縣政府警察局草屯分局106 年4月24日投草警偵 字第1060007369號函暨檢附林政宏、吳文凱等2 人拘票、報 告書及照片各1 份等在卷可稽【見卷（卷宗對照表詳如附 件，下同）第118、123、142至第143、156至160、169、185 頁；卷第4 至11、14至17、19至27頁】，是證人林政宏、 吳文凱現所在不明，有無法傳喚或傳喚不到之情形，本院審 酌證人林政宏、吳文凱於警詢中之證述，均係在事發後較初 之陳述，其當時記憶俱較為鮮明，而員警於製作筆錄之過程 皆係採一問一答方式，針對本案相關犯罪情節逐一詢問，而 無任何不當之誘導，亦非無端命其憑空揣想，且於製作筆錄 完畢後，亦均將該筆錄交予證人林政宏、吳文凱確認、簽名 ，是本案員警詢問證人林政宏、吳文凱之過程、內容等外在 環境，俱無何違法取供情事，堪信渠等所述乃出於其自由意
志，自應認證人林政宏、吳文凱於警詢之陳述，均當具有可 信之特別情況，而其所證情節，復與本案犯罪事實具有高度 關聯性，為證明被告本案犯行之待證事實存在與否所必要之 證據，是依上開說明，證人林政宏、吳文凱於警詢中之證述 俱應具有證據能力，被告之選任辯護人遽認證人林政宏、吳 文凱於警詢中之供述屬審判外陳述，不具證據能力等語（詳 參卷第210反面至211頁），自有未洽，要不足採。 ⒉證人藍惠瑩、陳政榜、程建豪、李芷宜、林明利、吳沛鴻等 人於警詢時所為之陳述，就被告而言，均因屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，且經查尚無刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3所定之例外情形，依上開規定，上開證人等於警 詢時之陳述，均應無證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決 議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如 符合第159 條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅 依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述 證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論 終結前均未聲明異議（見卷第50至57、210至211頁反面） ，而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形 ，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。本案以下引 用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關 聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯 護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證 據能力之情形，均具證據能力。
㈢本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與 本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法
應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一㈠販賣第二級毒品（即附表一）部分： 此些部分犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人林政宏於 警詢、偵查中（參見卷㈠第81至85頁；卷㈡第122至123頁） 、證人吳文凱於警詢、偵查中（參見卷㈠第121至123頁；卷 ㈡第85至87頁）、證人李芷宜於偵查中（參見卷㈢第113 至 116 頁）、證人吳沛鴻於偵查中（參見卷㈣第41頁）供（證 ）述情節相符。
㈡犯罪事實一㈡轉讓第一級毒品（即附表二）部分： 訊據被告固坦承如附表二編號2 所示之犯行，然就附表二編 號1部分辯稱：104 年4月17日10時37分許不久，伊與陳政榜 在南投縣（下不引縣）南投市長榮婚紗店見面，因陳政榜要 找廖文重，但擔心電話中說出廖文重的電話會被監聽，所以 便約伊見面要問廖文重電話，又陳政榜有說身體不舒服，需 用海洛因，問伊身上有沒有？伊告知身上只剩1 包海洛因， 要自己用，但基於朋友的立場，便將身上的海洛因1 包交給 陳政榜等語（參見卷第51頁正反面、卷第212 頁）；辯 護人則為被告辯稱：陳政榜於審理中證稱未向被告購買海洛 因，且監聽譯文中所提到「摳摳」指先前陳政榜向被告借貸 之加油費用，與毒品交易無關等語（參見卷第214 頁正反 面、第219至220頁）。經查：
⒈附表二編號1部分：
①證人陳政榜與被告間金錢往來，僅曾向被告借款新臺幣（下 同）2000元加油錢，104年4月17日10時28分、37分不久，證 人陳政榜與被告通完話後，被告在南投市長榮婚紗店附近某 處，交付放在夾鍊袋內約1針量、價值約1000元之海洛因1包 與證人陳政榜，但沒有交付價金，證人陳政榜告知被告等有 錢再給等情，業據證人陳政榜於偵查、審理中先後證述明確 （參見卷㈣第84至85頁、卷第125至136頁）。足認證人陳 政榜之證述被告於104年4月17日10時28分、37分後不久，證 人陳政榜與被告通完話後，被告在南投市長榮婚紗店附近某 處，交付放在夾鍊袋內約1針量、價值約1000元之海洛因1包 與證人陳政榜等語可信度極高。
②復勾稽證人陳政榜持用門號0000000000號行動電話與被告所 有、門號0000000000號行動電話，經警依法監聽得知自104 年4 月17日10時28分53秒至同月18日21時48分46秒之通話內 容（見卷㈠第238至239頁，A為被告、B為證人陳政榜）如下 ：
----------------------------------------------------
104年4月17日10時28分53秒
A ：喂。
B ：喂。
A ：嗯。
B ：你在哪邊我要哪邊找你。
A ：嗯。天鶴湖你知道嗎？
B ：天鵝湖我不知道，我知道這邊有一個全家這裡。 A ：哪有全家。
B ：全家跟OK。
A ：長榮婚紗。
B ：長榮婚紗喔。好啦。好啦。我去長榮婚紗啦。 A ：好。
---------------------------------------------------- 104年4月17日10時37分35秒
B ：喂。
A ：你人在哪。
B ：在長榮啊。
A ：在長榮，你紅綠燈開下來你會騎嗎？從那紅綠燈轉下來 就看見我了。
B ：一直下去喔。
A ：對啊。過來以後就看到了。
---------------------------------------------------- 104年4月18日20時53分33秒（簡訊，A>>B） 嗨-不好意思，請問那摳摳呢？
---------------------------------------------------- 104年4月18日21時31分15秒（簡訊，A< ---------------------------------------------------- 104年4月18日21時47分1秒（簡訊，A< ----------------------------------------------------- 104年4月18日21時48分46秒（簡訊，A>>B） 嗯嗯。
----------------------------------------------------- 可知證人陳政榜、被告確以上開行動電話，自104年4月17日 10時28分53秒至同日10時37分35秒，談及相約長榮婚紗店之 事，且另於翌日20時53分33秒至21時48分46秒，被告發簡訊 向證人陳政榜索求摳摳，證人陳政榜告知有再給之簡訊，足 徵證人陳政榜上開證述內容之真實性。
③又參以被告亦自承：此次與證人陳政榜見面，有交付證人陳
政榜海洛因1 包，證人陳政榜本表示要用金錢買賣，但伊向 之表示把這是自己要用海洛因，請證人陳政榜施用等語（參 見卷第51頁反面），益徵於104年4月17日10時28分、37分 後不久，證人陳政榜與被告通完話後，被告在南投市長榮婚 紗店附近某處，轉讓海洛因1包與證人陳政榜乙情為真。 ⒉附表二編號2部分：
此部分犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人陳政榜於偵 查、審理中（分別參見卷㈣第84至85頁；卷第124至136頁 ）供（證）述情節相符。
㈢犯罪事實一㈢幫助施用第一級毒品（即附表三）、犯罪事實 一㈣轉讓第二級毒品（即附表四）部分：
此些部分犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人藍惠瑩於 偵查（參見卷㈢第164 頁）、證人程建豪於偵查（參見卷㈢ 第61頁）中供（證）述情節相符。
㈣此外，復有范文榮涉嫌毒品危害防制條例犯罪事實一覽表1 份（見卷㈠第1至4頁）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人 紀錄表1 份（見卷㈠第18頁）、范文榮涉嫌販賣毒品給與林 政宏犯罪事實一覽表1份（見卷㈠第78頁）、104年度投地聲 監字第55號通訊監察譯文1 份（范文榮與林政宏通話部分） （見卷㈠第87至88頁）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人 紀錄表1份（見卷㈠第89頁）、通聯調閱查詢單1份（見卷㈠ 第92頁）、林政宏與范文榮毒品交易地點及次數地圖1 紙（ 見卷㈠第93頁）、104年投地聲監字第55號通訊監察譯文1份 （范文榮與藍惠瑩通話部分）（見卷㈠第107至114頁）、南 投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見卷㈠第115頁 ）、統一超商電信之調閱通聯資料1 份（見卷㈠第117至118 頁）、104年投地聲監字第55號通訊監察譯文1份（范文榮與 吳文凱通話部分）（見卷㈠第126至127頁）、南投縣政府警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見卷㈠第128）頁、通聯調 閱查詢單1份（見卷㈠第130頁）、南投縣政府警察局指認犯 罪嫌疑人紀錄表1份（見卷㈠第138頁）、統一超商電信之調 閱通聯資料1份（見卷㈠第140至141頁）、104年投地聲監字 第55號通訊監察譯文1 份（范文榮與程建豪通話部分）（見 卷㈠第142至163頁）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀 錄表1份（見卷㈠第171頁）、通聯調閱查詢單1 份（見卷㈠ 第179頁）、104年投地聲監字第55號通訊監察譯文1 份（范 文榮與李芷宜通話部分）（見卷㈠第180至200頁）、104 年 投地聲監字第55號通訊監察譯文1 份（范文榮與吳沛鴻通話 部分）（見卷㈠第225至227頁）、南投縣政府警察局指認犯 罪嫌疑人紀錄表1 份（見卷㈠第228頁）、通聯調閱查詢單1
份（見卷㈠第230頁）、104年投地聲監字第55號通訊監察譯 文1 份（范文榮與陳政榜通話部分）（見卷㈠第238至241頁 ）、通聯調閱查詢單1 份（見卷㈠第244頁）、本院104年聲 監字第55號通訊監察書暨電話附表均影本各1 份（見卷㈠第 245至246頁）、本院104 年聲監字第69號通訊監察書暨電話 附表均影本各1份（見卷㈠第248頁至第250頁）、本院104年 監續字第142號通訊監察書暨電話附表均影本各1份（見卷㈠ 第252至253頁）、本院104年監續字第192號通訊監察書暨電 話附表均影本各1 份（見卷㈠第255至256頁）、南投縣政府 警察局案情報告書1 份（見卷㈡第12至26頁）、臺灣南投地 方法院檢察署鑑定許可書8 份（見卷㈡第42至52頁）、本院 104年聲搜字第263號搜索票1 紙（見卷㈡第69頁）、南投縣 政府警察局搜索筆錄影本1 份（見卷㈡第70至72頁）、勘查 採證同意書影本1 份（見卷㈡第76頁）、南投縣政府警察局 集集分局毒品毛髮檢驗真實姓名代號表1 份（見卷㈡第77頁 ）、南投縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件被告通聯紀錄 表1 份（見卷㈡第78頁）、0000-000000前後10通照片影本4 張（見卷㈡第79至80頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊 毒品案件被告通聯紀錄表1 份（見卷㈡第103頁）、本院104 年聲搜字第263號搜索票影本1 紙（見卷㈡第107頁）、南投 縣政府警察局搜索扣押筆錄1 份（見卷㈡第108至110頁）、 南投縣政府警察局扣押物品目錄表1份（見卷㈡第111頁）、 刑案相片4 張（見卷㈡第115至116頁）、南投縣○○○○○ ○里○○○○○○○○○號與真實姓名對照表1 份（見卷㈡ 第118頁）、104年投地聲監字第55號通訊監察譯文1 份（范 文榮與林政宏通話部分）（見卷㈡第126至133頁）、南投縣 政府警察局搜索扣押筆錄1 份（見卷㈢第35至37頁）、南投 縣政府警察局扣押物品目錄表1 份（見卷㈢第38頁）、南投 縣政府警察局勘察採證同意書1 份（見卷㈢第41頁）、南投 縣政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表1 份（見 卷㈢第42頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件被 告通聯紀錄表1 份（見卷㈢第43頁）、偵辦程建豪涉嫌違反 毒品危害防制條例案照片6 張（見卷㈢第47至48頁）、本院 104年聲搜字第263號搜索票1 紙（見卷㈢第96頁）、南投縣 政府警察局搜索扣押筆錄影本1 份（見卷㈢第97至99頁）、 南投縣政府警察局扣押物品目錄表1份（見卷㈢第100頁）、 刑案照片影本3 張（見卷㈢第102至103頁）、南投縣政府警 察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表影本1 份（見卷㈢ 第105 頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件被告 通聯紀錄表1 份（見卷㈢第106頁）、照片影本1張（見卷㈢
第107頁）、本院104年聲搜字第263號搜索票1紙（見卷㈢第 146頁）、南投縣政府警察局搜索筆錄1 份（見卷㈢第147頁 至第149頁）、南投縣政府警察局勘察採證同意書1份（見卷 ㈢第152 頁）、南投縣政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實 姓名對照表影本1份（見卷㈢第153頁）、南投縣政府警察局 中興分局毒品案件被告通聯紀錄表1份（見卷㈢第154頁）、 刑案現場照片8張（見卷㈢第155 頁至第158 頁）、本院104 年聲搜字第263號搜索票1紙（見卷㈣第16頁）、南投縣政府 警察局搜索扣押筆錄影本1 份（見卷㈣第17至19頁）、南投 縣政府警察局扣押物品目錄表影本1 份（見卷㈣第20頁）、 南投縣政府警察局搜索筆錄影本1 份（見卷㈣第22至24頁） 、刑案照片影本3 張（見卷㈣第29至30頁）、應受尿液採驗 人尿液檢體採集送驗記錄1 份（見卷㈣第31頁）、南投縣政 府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表影本1 份（見 卷㈣第32頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件被 告通聯紀錄表1 份（見卷㈣第33頁）、吳沛鴻持有手機照片 影本1 張（見卷㈣第34頁）、本院104年聲搜字第263號搜索 票1 紙（見卷㈣第58頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄 影本1 份（見卷㈣第59頁至第61頁）、南投縣政府警察局扣 押物品目錄表影本1份（見卷㈣第62頁）、刑案現場照片6張 （見卷㈣第64至66頁）、南投縣政府警察局勘察採證同意書 影本1 份（見卷㈣第68頁）、南投縣政府警察局委託鑑驗尿 液代號與真實姓名對照表影本1 份（見卷㈣第69頁）、臺灣 南投地方法院檢察署毒品案件被告通聯紀錄表1 份（見卷㈣ 第70頁）、陳政榜持用0000-000000 撥接前10通通聯紀錄照 片6張（見卷㈣第71頁）、車輛詳細資料報表1份（見卷㈣第 74頁）、老哥序號通聯一覽表1 份（見卷㈧第3至8頁）在卷 可考。
㈤按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，
倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。本件被告與附表一所示之購毒者林政宏、 吳文凱、李芷宜、吳沛鴻均非至親，被告竟甘冒遭到查緝判 處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與上開購毒者，並 收取對價，顯見如附表一所示之販賣第二級毒品犯行對被告 ，均屬有利可圖始願為之，堪認被告如附表一所示販賣所示 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告皆有從中獲利之 意圖甚明。
㈥綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論 罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告范文榮於如附表四所示之行為 後，藥事法第83條第1 項業於104年12月2日經總統公布修正 施行，修正後藥事法第83條第1項，將法定刑自「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，提高為「7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」。經比較新 、舊法律，修正後藥事法第83條第1 項並無較有利於被告之 情形，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用被告行為時即 修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款依 毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品 ，不得非法持有、轉讓，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他 命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院 衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有 效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告 禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥 」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類 麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台 上字第2259號判決意旨參照）。再按一犯罪行為同時有二種 以上之法律規定可資處罰者，為法規競合，於法規競合時， 究應如何選擇其中最適當之法條而為適用，刑法並無明文， 自應依法理，而重法優於輕法為優先關係之第一適用順序。 又按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥
事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92 年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防 制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑 至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；另93年4 月 21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，其法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 百萬元以下罰金」。被告如附表四所示轉讓與證人程建 豪之第二級毒品甲基安非他命之數量，無證據足資認定已達 行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2 款規定之轉讓第二 級毒品淨重10公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告如附表 四所示轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達上 開規定加重刑之數量標準，則104年12月2日修正前藥事法第 83條第1 項之罪之法定本刑（本案被告如附表四所示之轉讓 禁藥部分犯行應適用修正前藥事法第83條第1 項規定，已如 前述），顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑 為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告如附 表四所示轉讓甲基安非他命部分犯行，自應適用較重之修正 前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處（最高法院97年度 台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。 另被告如附表二所示轉讓與證人陳政榜之第一級毒品海洛因 之數量，均無證據足資認定已達行政院所定上開標準第2 條 第1項第2款規定之轉讓第一級毒品淨重5 公克以上。依罪疑 惟輕原則，當認被告如附表二所示轉讓之第一級毒品海洛因 之淨重重量，均未達上開規定加重刑之數量標準，認此部分 均無上開加重事由之適用。
㈢公訴意旨認被告就犯罪事實一㈡如附表二編號1 所示之犯行 ，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，然 依前開說明，尚無證據證明被告係基於營利之意圖而販賣海 洛因，但就此部分而言，起訴事實與本院認定之基本社會事 實相同，且係有利於被告之認定，無礙被告之防禦，本院自 得變更起訴法條予以審理（參考最高法院96年度台上字第54 88號判決意旨）。
㈣另按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第 2項第1款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非 法持有、販賣、轉讓、施用；甲基安非他命亦屬藥事法所定 之禁藥，已如前述。核被告如犯罪事實一㈠（即附表一）所 示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪（共17罪）；如犯罪事實一㈡（即附表二）所示之 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品 罪（共2 罪）；如犯罪事實一㈢（即附表三）所示之所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項前段 之幫助施用第一級毒品罪（共1 罪）；如犯罪事實一㈣（即 附表四）所示之所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪（共1罪）。
㈤被告就如犯罪事實一㈡（即附表二）所示各次因轉讓而分別 持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其各次轉讓毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪；就如犯罪事實一㈠、㈣（ 即附表一、四）所示各次因販賣、轉讓而分別持有「第二級 毒品」甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣、轉讓 「禁藥」之高度行為所吸收，均不另論罪。【藥事法雖無處 罰持有禁藥之明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持有禁 藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓甲基安非他命之高度行 為所吸收而不另論罪之吸收關係存在；惟甲基安非他命仍屬 第二級毒品，不得非法持有，雖轉讓部分依藥事法論處，但 其持有部分違反毒品危害防制條例第11條第2 項，故持有第 二級毒品甲基安非他命部分仍應論處（最高法院98年度台上 字第5362號判決意旨參照）】。
㈥被告所犯如犯罪事實一㈠至㈣（即附表一至四）所示之犯行 ，均為犯意各別，行為互殊，應俱予分論併罰。 ㈦被告於98年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度 審訴字第318 號判決判處應執行有期徒刑1 年確定；其入監 執行上開案件，並於99年10月14日縮短刑期執行完畢出監乙 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於有 期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之 各罪，均屬累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑 部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定， 各加重其刑。
㈧刑之減輕部分：
⒈就犯罪事實一㈢（即附表三）部分，被告以幫助之意思，參 與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告於警詢 、偵查中就犯罪事實一㈠至㈡（即附表一、二）均否認（參 見卷㈠第75、8、9、10、11、15、16、17、35、36、39、40 、41、42、43、50、72、73、74頁；卷㈤第18、20、67、68 頁；卷第16頁），故被告如犯罪事實一㈠至㈡（即附表一
至二）均無從適用上開規定減輕其刑。
⒊按藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、轉讓偽藥，與毒品危害防 制條例第8條第2項、第3 項轉讓第二級、第三級毒品之法規 競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑， 則被告縱於偵查及審理中均自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議 、最高法院102年度台上字第4983號、102年度台上字第1457 號判決意旨參照），被告如犯罪事實一㈣（即附表四）所示 轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，既依重法優於輕法之原則， 優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷，已如前述，而關於 犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關 規定之適用，有其整體性，不得割裂適用，是以此部分自無 毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。 ⒋毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕刑度部分：按毒品危 害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有 供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其所犯倘係 販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之 來源，始有適用此規定之餘地。而所稱「因而查獲」，係指 被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查 ）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因 而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之 發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有 先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其 他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之 犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間， 即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較 晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被 告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關；或被告供出毒 品來源之前，該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或 偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品 來源之犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即 欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開應獲減輕或免 刑之規定予以減刑（最高法院103 年度台上字第4372號、第 4519號、第4537號判決參照）。經查：被告雖於偵查時供出 其毒品來源為「廖文重」，於審理中供出上手「林政宏」、 「林明利」而主張其應有毒品危害防制條例第17條第1 項減
輕其刑之規定云云（參見卷㈠第6至7頁；卷㈤第18頁；卷 第217至222頁）。惟本院向南投縣政府警察局函詢，有無因 被告之供述因而查獲本案毒品來源為「廖文重」、「林政宏 」，南投縣政府警察局函覆以：廖文重涉犯販賣第一、二級 毒品與被告一案，業經本局業於104 年8月5日以投警刑偵二 字第1040037573號刑事案件移送書移送臺灣南投地方法院檢 察署偵辦在案，又「林政宏」為被告之毒品下游，另非因被 告供出上手廖文重而查獲，蓋本件監聽被告時，便已監聽被 告上手為廖文重，且被告一開始否認，是廖文重供出其有賣 毒品與被告等情，有南投縣政府警察局106 年6月8日投警刑 偵二字第1060026659號函暨檢附資料（含南投縣政府警察局 投警刑偵二字第1040037573號刑事案件移送書、南投縣○○ ○○○○里○○○○○○○○0000000000號刑事案件報告書 影本）（見卷第30至36頁）、本院電話紀錄表（見卷第 184頁）各1份在卷可參。至本院另向南投縣政府警察局函詢 ，有無因被告之供述因而查獲本案毒品來源為「林明利」， 南投縣政府警察局函覆以：被告未於警詢筆錄中供述毒品來 源為林明利，故本局未因而查獲其他正犯或共犯等情，有南 投縣政府警察局106年8月14日投警刑偵二字第1060038623號 函1份（見卷第131頁）在卷可考，另臺灣南投地方法院檢