臺北高等行政法院裁定
106年度訴字第759號
原 告 顧文琛
被 告 新北市石碇區公所
代 表 人 黃詩芳（區長）
訴訟代理人 王學誠
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告為訴之追加，本院裁定如
下：
主 文
原告追加之訴駁回。
追加訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： ……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第 107條第1項第10款定有明文。次按同法第111條第1項、第3 項、第4項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴 變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不 在此限。」「（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追 加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加 其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更 ，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最 初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、 依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」 「（第4項）前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而 未經訴願程序者不適用之。」足見追加之新訴為撤銷訴訟， 而未經訴願程序者，因欠缺實體判決要件，本不適於利用原 訴之程序審理之，故無論被告同意與否，均不許追加之。復 按上開行政訴訟法第111條第4項雖僅就追加之新訴係撤銷訴 訟而未經訴願程序之情形為規定，但揆之同法第4條第1項「 人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或 法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起 訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決 定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」及第5條「（第1項） 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期 間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者， 經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處 分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中 央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利 或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法
院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分 之訴訟。」之規定，顯認課予義務訴訟與撤銷訴訟，均須先 踐行訴願程序，否則，即不備起訴合法要件，要屬一致，則 基於同一法律理由，行政訴訟法第111條第4項未一併規定， 顯係疏漏，自應類推適用該條項之規定。故追加之新訴為課 予義務訴訟，而未經訴願程序者，不問被告是否同意，皆不 許為之（最高行政法院98年度裁字第1777號裁定及100年度 判字第381號判決意旨參照）。
二、查本件原告起訴時，原係聲明求為判決：「訴願決定及原處 分均撤銷」（見本院卷第10頁之起訴狀）。嗣原告先於本院 準備程序中追加訴之聲明為：「被告應作成因其變更使用予 以原告適當之補償，因雙方協議不成由被告或新北市政府函 請內政部予以核定補償金額的確定的行政處分。」（見本院 卷第94頁之筆錄）；又於民國106年9月14日言詞辯論程序中 除將原訴之聲明變更為：「一、原處分及訴願決定關於原告 部分均撤銷。二、被告應就原告105年12月26日申請案，作 成准予發給原告祖父顧聖德埋葬許可之行政處分。」仍追加 訴之聲明同前所述（見本院卷第106頁之筆錄）；再於106年 11月9日言詞辯論程序中經本院闡明，究明原告係於105月12 月26日向被告申請核發埋葬原告祖父顧聖德「屍體」之許可 ，遭被告以原處分否准後，原告之祖父已經於106年1月7日 火化（見訴願卷第15頁之訃聞所載），原處分已無可能回復 原狀而撤銷另為准予核發屍體埋葬許可，應係符合依行政訴 訟法第6條第1項後段提起確認訴訟之要件，原告除將上開第 1項及第2項訴之聲明變更為：「確認原處分為違法。」（此 部分訴之變更，本院認於法核屬適當，已另為實體判決）外 ，仍一再堅持追加被告「新北市政府」及追加訴之聲明為： 「被告應作成因其變更使用予以原告適當之補償，因雙方協 議不成由被告或新北市政府函請內政部予以核定補償金額的 確定的行政處分。」（見本院卷第168至172頁之筆錄），核 此部分訴之聲明，屬追加之新訴，為課予義務訴訟，惟經細 觀卷附原告105年12月26日陳情書（見原處分卷第3頁）之主 旨係記載：「申請埋葬許可」，且陳情內容已詳細載明：「 ……陳情人叔叔顧自忠（按應係顧治忠而誤繕）於民國92年 5月23日購買該地段，現今要使用但單位卻以該處為水源保 護區為由要求不能使用，故予以反應，請求單位予以埋葬許 可，請相關單位妥處。」等語，足見原告於105年12月26日 向被告申請作成的行政處分內容僅有埋葬許可一項，並未一 併向被告或新北市政府申請作成如上開追加訴之聲明所示內 容之行政處分。是以，原告既未就此部分為申請，被告及新
北市政府自亦無從就此部分另對原告作成行政處分，原告就 此更未經踐行訴願程序，則揆諸前揭規定及說明，原告所為 訴之追加，尚難認為合法，且因其情形無從補正，爰裁定駁 回之。
三、雖原告尚訴稱略以：申請人顧治忠（其權利移轉予原告）有 於106年1月3日向被告提出申請書，主旨雖為暫時性保護申 請，然亦有明確表示要求被告補償因限制使用而對使用權人 造成之損失，該申請書說明「如原處分機關認定其行為合 法，請踐行完整法律程序，依『殯葬管理條例第39條』與『 水庫蓄水範圍使用管理辦法第22條』：皆有清楚表示，若主 管機關核准限制其使用，但應補償其損失。」其不是很懂法 律，但其於同年1月24日在訴願書有寄一個補充函，就有引 用都市計畫法第41條，提到被告應送內政部核定補償金額； 被告對此亦有答辯，訴願決定並加以審酌，符合訴願前置之 要求；其係提起課予義務訴訟等語（見本院卷第58頁及第16 8至169頁之筆錄及本院卷第74頁之原告所提補充狀）。惟查 ，前揭106年1月3日申請書，其上所載之申請人為顧治忠， 並非原告，此有該申請書在卷可憑（見本案訴願卷第3頁） ；且被告針對該申請書，係於106年1月11日以新北碇民字第 1062200025號函（下稱被告106年1月11日函）復顧治忠，亦 非原告，此有被告106年1月11日函存卷可考（見本院卷第11 0頁）；再佐以原告於本院審理時已明白陳稱：伊有跟顧治 忠拿到被告106年1月11日函，對於被告106年1月11日函並未 提起行政救濟等語（見本院卷第105至106頁、第170頁）。 據上，益徵原告追加訴之聲明，與原訴訟標的之請求基礎顯 非同一，且核與前揭行政訴訟法第111條第3項各款所規定應 予准許追加之要件未合，又此部分未經訴願程序，依行政訴 訟法第111條第4項規定，其此部分訴之追加，不應准許。是 以，本件原告追加訴訟既不合法，其就追加起訴部分所為實 體上之主張及陳述，已無審究之必要，附此陳明。四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林麗真
法 官 林淑婷
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 書記官 黃玉鈴