臺北高等行政法院判決
106年度訴字第759號
106年11月9日辯論終結
原 告 顧文琛
被 告 新北市石碇區公所
代 表 人 黃詩芳（區長）
訴訟代理人 王學誠
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服新北市政府中華民國
106年4月5日新北府訴決字第1060019983號函送（案號：1065070
013號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： ……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第 107條第1項第10款定有明文。次按同法第111條第1項、第3 項、第4項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴 變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不 在此限。…。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追 加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加 其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更 ，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最 初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、 依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。（ 第4項）前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經 訴願程序者不適用之。」足見追加之新訴為撤銷訴訟，而未 經訴願程序者，因欠缺實體判決要件，本不適於利用原訴之 程序審理之，故無論被告同意與否，均不許追加之。復按上 開行政訴訟法第111條第4項雖僅就追加之新訴係撤銷訴訟而 未經訴願程序之情形為規定，但揆之同法第4條第1項規定： 「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利 或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提 起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為 決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」及第5條規定：「 （第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於 法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益 受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關
應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項 ）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回， 認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後， 得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容 之行政處分之訴訟。」之規定，顯認課予義務訴訟與撤銷訴 訟，均須先踐行訴願程序，否則，即不備起訴合法要件，要 屬一致，則基於同一法律理由，行政訴訟法第111條第4項未 一併規定，顯係疏漏，自應類推適用該條項之規定。故追加 之新訴為課予義務訴訟，而未經訴願程序者，不問被告是否 同意，皆不許為之（最高行政法院98年度裁字第1777號裁定 及100年度判字第381號判決意旨參照）。二、查本件原告起訴時，原係聲明求為判決：「訴願決定及原處 分均撤銷」（見本院卷第10頁之起訴狀）。嗣原告先於本院 準備程序中追加訴之聲明為：「被告應作成因其變更使用予 以原告適當之補償，因雙方協議不成由被告或新北市政府函 請內政部予以核定補償金額的確定的行政處分。」（見本院 卷第94頁之筆錄）；又於民國106年9月14日言詞辯論程序中 將原訴之聲明變更為：「一、原處分及訴願決定關於原告部 分均撤銷。二、被告應就原告105年12月26日申請案，作成 准予發給原告祖父顧聖德埋葬許可之行政處分。」追加訴之 聲明部分則同前（見本院卷第106頁之筆錄）；再於106年11 月9日言詞辯論程序中經本院闡明，究明原告於105月12月26 日向被告申請核發埋葬原告祖父顧聖德「屍體」之許可，遭 被告以原處分否准後，其祖父已經於106年1月7日火化（見 訴願卷第15頁之訃聞所載），原處分已無可能回復原狀而撤 銷另為准予核發屍體埋葬許可，應係符合依行政訴訟法第6 條第1項後段提起確認訴訟之要件，原告遂將上開第1項及第 2項訴之聲明變更為：「確認原處分為違法。」（見本院卷 第168至171頁之筆錄），經核此部分聲明係應提起確認訴訟 ，而誤為提起撤銷訴訟，本院認原告所為此部分訴之變更， 洵屬適當，合於前揭法律規定，應予准許。至原告於106年1 1月9日言詞辯論程序中一再堅持追加被告「新北市政府」及 訴之聲明為：「被告應作成因其變更使用予以原告適當之補 償，因雙方協議不成由被告或新北市政府函請內政部予以核 定補償金額的確定的行政處分。」（見本院卷第170至172頁 之筆錄）部分，屬追加之新訴，為課予義務訴訟，惟原告並 未曾向被告及「新北市政府」申請作成如上開追加訴之聲明 內容之行政處分，故此部分被告及「新北市政府」無從作成 處分，原告就此更未踐行訴願程序，則此部分追加之訴，即 屬不備起訴要件，已由本院另以裁定駁回，並非本件審理範
圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：
原告之祖父顧聖德於105年12月13日死亡，原告欲將其土葬 於私立臺北花園公墓（下稱臺北花園公墓，坐落於新北市石 碇區小格頭段小金瓜寮小段30之2地號土地），因臺北花園 公墓位處臺北水源特定區範圍內，不得土葬，原告乃於105 年12月26日（被告收文日）向被告陳情，申請核發亡者顧聖 德屍體埋葬於臺北花園公墓之埋葬許可證明，經被告依「變 更臺北水源特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討） 書」第10點（原處分贅載第1項）第7款規定，以105年12月2 9日新北碇民字第1052215181號函（下稱原處分）否准其申 請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政 訴訟。
二、原告主張略以：
原告之叔顧治忠因信賴公權力核發允許土葬之行為，故購買 臺北花園公墓之土地使用權，然73年間，政府考量臺北花園 公墓位於翡翠水庫正上方，為維護大臺北地區水源之潔淨與 安全，因而限制臺北花園公墓不得作為土葬、殯儀場或火葬 場之使用。原告使用土葬之地段從「土葬使用」變更為「自 然坡度在30％以下土地做埋放骨灰（或靈骨塔）使用」，影 響並非輕微。被告僅允許已入葬者得為原有之使用，未慮及 墓地使用權人（即原告）保護之情，已受監察院糾正在先， 至今卻未改善。又經濟部水利署臺北水源特定區管理局103 年5月21日水臺管字第10302011940號函略以，土葬狀態並未 對周邊水源區造成危害而有損公益，則當時維護水質之目的 性已不存在，當無繼續限制之必要性。故有關臺北花園公墓 之使用限制，不符憲法第23條、行政程序法第7條關於比例 原則之規定，且被告應遵都市計畫法第26條規定，變更其使 用。若被告認為上開變更係屬合法，則依都市計畫法第41條 規定，原告因此所受之損害，應予補償，然自73年迄今已40 餘年，被告未對原告依法補償，顯失誠信，故被告限制人民 權利之行為未合法。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決 ：確認原處分為違法。
三、被告答辯略以：
原告向被告申請核發亡者顧聖德土葬於臺北花園公墓之埋葬 許可證明，惟經被告核認臺北市浙江同鄉會經營之臺北花園 公墓係位於翡翠水庫之正上方，政府為維護大臺北地區水源 水質之潔淨與安全，於73年2月27日發布實施「臺北水源特 定區計畫（北勢溪部分）案」，於該計畫明定臺北花園公墓
地區為墓八用地，並有經改制前臺北縣政府99年3月19日北 府民生字第0990143149號函知該同鄉會在案，故依變更臺北 水源特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討）書第10 點第7款規定，臺北花園公墓既為墓八只准作為埋放骨灰（ 或靈骨塔）使用，不得土葬，被告自無法發給埋葬許可證明 。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有原告105年12月26日陳情書（原處分 卷第3頁）、顧治忠106年1月3日申請書（訴願卷第3頁）、 原處分（本院卷第16頁）、訴願決定（本院卷第18至22頁） 等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：被 告以原處分否准原告申請核發埋葬其祖父屍體許可，是否於 法有據？
五、本院之判斷：
㈠按殯葬管理條例第2條規定：「本條例用詞，定義如下：… 。二、公墓：指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施 。」第3條第1項、第2項第3款第2目、第3項規定：「（第1 項）本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直 轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為 鄉（鎮、市）公所。（第2項）主管機關之權責劃分如下： ……。三、鄉（鎮、市）主管機關：…。㈡埋葬、火化及起 掘許可證明之核發。…。（第3項）前項第3款第1目設施之 設置，須經縣主管機關之核准；第2目、第3目之業務，於直 轄市或市，由直轄市或市主管機關辦理之。」第5條第1項、 第3項、第4項規定：「（第1項）設置私立殯葬設施者，以 法人或寺院、宮廟、教會為限。…。（第3項）私立公墓之 設置或擴充，由直轄市、縣（市）主管機關視其設施內容及 性質，定其最小面積。但山坡地設置私立公墓，其面積不得 小於5公頃。（第4項）前項私立公墓之設置，經主管機關核 准，得依實際需要，實施分期分區開發。」第25條規定：「 （第1項）公墓不得收葬未經核發埋葬許可證明之屍體或骨 灰。骨灰（骸）存放設施不得收存未檢附火化許可證明、起 掘許可證明或其他相關證明之骨灰（骸）。火化場或移動式 火化設施，不得火化未經核發火化許可證明之屍體。但依法 遷葬者，不在此限。（第2項）申請埋葬、火化許可證明者 ，應檢具死亡證明文件，向直轄市、市或鄉（鎮、市）主管 機關或其委託之機關申請核發。但於縣設置、經營之公墓或 火化場埋葬或火化者，向縣主管機關申請之。」第70條規定 ：「埋葬屍體，應於公墓內為之；骨灰或起掘之骨骸除本條 例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理；
火化屍體，應於火化場或移動式火化設施為之。」又新北市 政府係以100年1月19日北府民生字第1000050016號公告將相 關違法殯葬行為查報及許可證核發等權限委任所轄各區公所 辦理。準此，被告係受新北市政府委任而有權依前揭規定辦 理埋葬、火化及起掘許可證明之核發。
㈡次按新北市政府依都市計畫法第26條規定核定實施之「變更 臺北水源特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討）書 」第10點第7款規定：「本特定區內公共設施包含公園、機 關、停車場、學校（國民小學及完全中學）、水庫用地、公 墓用地等，其土地使用應經臺北水源特定區管理機關同意並 依下列規定辦理：……（七）公墓用地應配合附近景觀予以 美化，除納骨塔、公墓設施及管理設施外不得有任何建築物 。墓八納骨塔最大基層面積800平方公尺，總樓地板面積2,4 00平方公尺。其他墓地納骨塔最大基層面積200平方公尺， 總樓地板面積為600平方公尺。納骨塔以外之建築物建築總 面積不得超過150平方公尺。但原始地形平均坡度在30％以 上土地，不得變更地形，或作埋葬使用。其中墓八只准作為 埋放骨灰（或靈骨塔）使用，不得土葬及作殯儀場或火葬場 之用。……」。基此可知，臺北水源特定區之墓八用地只准 作為埋放骨灰使用，並不得供作埋葬屍體（土葬）之用。 ㈢雖原告主張其叔叔顧治忠所購買之臺北花園公墓墓地使用權 係為供土葬使用，其以此向被告申請埋葬屍體許可而非申請 埋葬骨灰許可等語（見本院卷第66頁、第167頁之筆錄）。 惟查，顧治忠係於92年5月23日向臺北市浙江同鄉會購得臺 北花園公墓3區A段8號之8坪墓地使用權乙節，此有原告提出 之臺北市浙江同鄉會出具之墓園使用申請查詢結果通知書及 臺北花園公墓收據影本各乙紙存卷可稽（見本院卷第69至70 頁）。次查，臺北花園公墓係由臺北市浙江同鄉會前經臺灣 省政府以65年12月21日府社三字第114515號函同意設置，惟 因係位於臺北水源特定區「墓八用地」範圍內，依73年2月2 7日發布實施「臺北水源特定區計畫（北勢溪部分）案」土 地使用管制要點第5點公共設施（六）墓地規定，明定該用 地為墓八用地，只准作為埋放骨灰（或靈骨塔）使用，不得 土葬及做殯儀場或火葬場之用，並依82年8月10日發布實施 「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第1次 主要計畫通盤檢討）案」土地使用管制要點第10點第1項第7 款規定、90年5月21日發布實施「變更臺北水源特定區計畫 （含南、北勢溪部分）（第2次主要計畫通盤檢討）案」土 地使用管制要點第10點第1項第7款規定以及現行「變更臺北 水源特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討）書」第
10點第7款規定，皆明定墓八用地只准作為埋放骨灰（或靈 骨塔）使用，不得作為土葬之用，且臺北市浙江同鄉會，迄 至106年9月仍未完成申請變更將公墓內自然坡度在30％以下 土地作為埋放骨灰使用等情，亦有臺灣省政府65年12月21日 府社三字第114515號函、臺北縣政府（嗣於99年12月25日改 制為新北市政府）99年3月19日北府民生字第0990143149號 函、新北市政府殯葬管理處102年10月21日新北殯政字第102 4526277號函、新北市政府103年8月8日回覆內政部「新北市 石碇區公所未察私立臺北花園公墓不得土葬，復未落實濫葬 查報，未能即時妥適處理等情案之續處情形」意見書面報告 （見原處分卷第75至82頁、第58至68頁）及新北市政府殯葬 管理處106年9月27日新北殯政字第1063687604號函（見本院 卷第174頁）在卷可憑。據上可知，臺北花園公墓為私立公 墓，位處臺北水源特定區「墓八用地」範圍內，不得土葬， 故原告所提出之前揭墓地使用證明文件，並無足證明可供埋 葬屍體使用至明。是以，原告向被告申請核發屍體埋葬許可 ，係為將其祖父屍體埋葬於臺北花園公墓，惟臺北花園公墓 既屬非經主管機關許可供埋葬屍體之公墓，原告復未能另提 出可供埋葬屍體使用之相關墓地使用證明文件，則被告依前 揭「變更臺北水源特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤 檢討）書」第10點第7款規定，認定原告所申請使用之土地 非可供土葬使用，而以原處分否准原告之申請，揆諸前揭規 定及說明，於法並無不合。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴 願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請確認原處 分為違法，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林麗真
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 書記官 黃玉鈴