臺北高等行政法院裁定
106年度停字第96號
聲 請 人 誠開股份有限公司
代 表 人 孫棣杭（董事長）
訴訟代理人 陳佳鴻 律師
相 對 人 交通部民用航空局飛航服務總臺
代 表 人 黃麗君（總臺長）
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分（即相對
人105年9月20日航供字第1055013405號函）之執行，本院裁定如
下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外， 不因提起行政訴訟而停止。」、「（第2項）行政訴訟繫屬 中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之 損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。 但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不 得為之。」、「（第5項）停止執行之裁定，得停止原處分 或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部 分。」行政訴訟法第116條第1項、第2項及第5項分別定有明 文。是原處分或決定之停止執行，作為行政訴訟之暫時權利 保護制度，基於憲法第16條訴訟權保障寓含「無漏洞權利保 護有效性」之司法擔保誡命，固賦予人民得向司法機關聲請 暫先避免權利受重大損害之保護措施，但仍須原處分或決定 之執行，在客觀之相當因果關係上，可以預期將使尋求權利 保護之人發生損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處 理，縱將來待訴訟賦予終局之權利保護，其損害亦難以回復 ，又須停止執行於公益無重大影響，且原告之訴在法律上復 非顯無理由者，始得為處分或決定之停止執行。簡言之，行 政法院決定是否停止行政處分之執行，應考量上述因素，倘 欠缺任一要件，即不得為之。又其中所謂難以回復之損害， 係指其損害不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念 上不能以金錢估價賠償者而言；至當事人主觀上認難於回復 之損害，尚非屬該條所指之難於回復之損害。
二、本件事實經過：
緣相對人依政府採購程序辦理「汰換桃園及松山機場自動氣 象觀測系統採購案」（下稱系爭採購案），於民國104年4月 23日決標予聲請人，雙方並簽訂系爭契約，約定之履約期限
為「決標日起210日曆天內（即104年11月18日）將採購標的 送達指定地點完成本採購案所需設備之安裝及功能測試、信 心測試」。履約期間又因昌鴻、蘇迪勒、杜鵑颱風，經相對 人同意展延履約期限5天（104年7月10日、104年8月7日、8 日、104年9月28日、29日），因所需設備規格型錄變更（增 加金額35萬9,000元），同意展延履約期限12天，預定履約 期限爰延至104年12月5日；聲請人於105年4月12日履約完成 ，相對人於105年5月6日完成驗收，逾期天數計129日。嗣相 對人以105年9月20日航供字第1055013405號函（下稱原處分 ）通知聲請人，認其有政府採購法第101條第1項第10款所定 「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之 情事，將予刊登政府採購公報。聲請人不服，循序提起異議 、申訴均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟（本院106年度訴 字第1019號），並聲請停止原處分之執行。三、聲請意旨略以：(一)參最高行政法院101年度裁字第634號裁 定明揭「得否以金錢賠償」不應作為認定「有無難以回復之 損害」之唯一標準，是雖得以金錢填補廠商損失，然損失過 鉅或損失難以計算時，亦應屬「難以回復之損害」之範疇， 而將廠商刊登政府採購公報有「污名化」之作用，其後續產 生的影響及對廠商之損害，實難以預期，亦無法用金錢來衡 量，故一旦將廠商刊登採購公報，廠商信譽之貶損即無從回 復。政府機關之招標工程為聲請人營業生存之命脈，又聲請 人為對類似鉅額採購有相當實績之優良廠商，且政府採購案 件收入，佔聲請人105年度年收入之66.55%，相對人將聲請 人刊登政府採購公報，將發生聲請人營業難以為繼之情形。 相對人將聲請人刊登公報後，聲請人已不得參與政府機關相 關標案，而此項標案均有投標期限，現階段聲請人不參標， 即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必 要條件，是以聲請人永久喪失參標機會。刊登政府公報亦造 成一般公司行號或他人，於知悉聲請人被刊登為不良廠商後 ，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽 及營業生存，將使聲請人之營運發生困難，並將致聲請人、 員工及其家屬陷於生活之困境，非僅涉及聲請人之財產權益 ，更涉及憲法所保障之工作權，厥屬難於回復之損害。(二) 相對人依規定將聲請人刊登政府採購公報，無法依個案複雜 程度不同、情狀不同而為緩急不同處理，旋即剝奪聲請人參 與政府採購之資格，對聲請人權益侵害之急迫性至為灼然。 (三)因政府採購案需經招標、公告、決標等法定程序，縱認 聲請人為不良廠商，亦非聲請人有參與其他採購案之機會， 即可當然得標承包其他標案，亦即非可逕謂本件若不予以停
止執行，將對公益產生危害。從而，若暫緩刊登聲請人於政 府採購公報上，該停止原處分之效力，於公益應無重大影響 。(四)行政救濟程序之停止執行，審查要件時不宜過於僵化 ，並非一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生 難於回復之損害」，在確認有此能難以回復之損害將立即發 生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響 」或「本案請求在法律上是否顯無理由」。較穩妥觀點是把 「保全之急迫性」與「本案權利存在之蓋然率」當成是否允 許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本 案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些； 當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以 降低一些（最高行政法院97裁字第4594號裁定、最高行政法 院101年度裁字第634號裁定意旨參照）本件聲請人以提供專 業氣象工程設計服務聞名於業界，信譽極端重要；若一旦聲 請人被刊登於政府採購公報為不良廠商，信譽之貶損無從回 復，請求停止執行有其保存之急迫性。而本件相對人於契約 架構下，未尋契約解決途徑，逕以行政處分手段課處聲請人 不利益，違反行政行為併用禁止原則，原處分實有諸多適用 法律違誤及顯然牴觸行政法一般原則之處，如聲請人遲延履 約期限並不可歸責於聲請人，或縱使確有遲延履約期限，聲 請人於履約過程皆全程配合相對人時程，無構成情節重大之 事由，並不構成政府採購法第101條第1項第10款之要件，然 原處分未調查事實以及顯然違反比例原則等，確有重大違誤 ，聲請人提起本件訴訟於法律上非顯無理由。而原處分停止 執行，不但有助於雙方責任之釐清，且對於建立健全之政府 採購制度亦有相當幫助，對公益尚無重大之影響。(五)聲請 人於履行系爭採購契約時，於104年11月18日函送系統功能 測試計畫書請求相對人測試時點，雖較聲請人陳報之施工計 畫期程，排定104年11月11日至同年月16日進行功能測試期 程逾期2日，然對全案履約期程影響輕微，嗣因相對人就松 山機場RVR最低值究應按ICAO第9328號文件履約或違背ICAO 規範自行設定標準乙節，遲遲無法做成決定，致本履約期程 逾期高達105日，聲請人多次以電話或書面函文告知相對人 ，請儘速回覆否則將導致履約期程延宕，期能儘快辦理，對 相對人要求提供說明或召開討論會議，聲請人亦每次均確實 出席，且均按相對人要求提出說明資料，於全案驗收完畢後 ，亦配合相對人要求，同意於保固期屆滿前，無償交付松山 機場自動氣象觀測系統，若日後松山機場完成跑道中心線燈 後，即可更新軟體使用，實足認聲請人積極履約配合之態度 與努力，縱認本件履約逾期係因聲請人所致，然就聲請人積
極催促相對人裁定契約爭議與配合無償提供更新軟體等節， 亦難認聲請人對於本件履約逾期，有故意或重大過失，或有 全部可歸責之情事，最高行政法院105年判字第529號判決及 105年判字第5號判決意旨，聲請人及相對人皆有可歸責程度 ，應依比例原則審酌是否予以刊登政府公報，故聲請人就本 案請求勝訴機率值不可謂不高等語。
四、經查：
（一）按停止執行程序係屬暫時權利保護而非本案救濟程序，法 院須於有限時間內，依兩造提出之證據資料，及可得即時 為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定 。本件聲請人雖主張系爭採購案係因相對人遲未作成關於 履約爭議之裁決，致生履約延宕情事，但非可歸責聲請人 ，並以聲請人積極催促相對人裁定契約爭議與配合無償提 供更新軟體等節，難認聲請人有故意、過失或可歸責於其 而逾期履約之情事，而認其提起本案行政訴訟於法律上非 顯無理由，甚且請求勝訴機率不可謂不高等語。然關於聲 請人就本件系爭採購案之採購契約義務履行，是否可歸責 於聲請人，相對人於本案答辯稱：聲請人延誤履約期限項 目，非僅其所指不可歸責之「跑道視程RVR」（下稱RVR） 不合契約技術規程所定功能標準，尚包括其他4項未經功 能測試合格項目，其提報竣工時點已逾履約期限129天， 達58.11％，屬政府採購法施行細則第111條所定履約進度 落後20％以上，且日數達10日以上之情節重大情形，且有 關RVR未達契約所定功能標準，聲請人遲至第2次功能測試 未通過，始來函向相對人說明，並要求降低標準，聲請人 延誤履約期限乃可歸責於己，且情節重大，相對人自得依 法通知其違約情節重大，將予刊登政府採購公報等語。亦 即本件本案行政訴訟兩造爭點，尚待判斷聲請人於功能測 試階段之缺失，是否均構成未按債之本旨提出之遲延給付 ，縱算為遲延給付，此等情事是否可歸責於聲請人，情節 是否重大等，此均有待兩造提出更進一步之攻擊防禦方法 與舉證，方足以判斷之。故聲請人本案請求於法律上或非 顯無理由，然其請求勝訴機率，亦難謂甚高而得以省略或 降低關於「保全急迫性」之審查要求，合先敘明。（二）關於原處分是否必須急迫處置否則聲請人將蒙受難於回復 之損害，亦即就本件「保全急迫性」之審查：按經機關依 政府採購法第102條第3項規定，將其名稱及相關情形刊登 於政府採購公報之廠商，依同法第103條第1項規定，固於 特定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包 廠商，然此僅對廠商參與政府採購交易之營業自由有所限
制，並未撤銷廠商之營利事業登記，剝奪其營業權利，故 廠商仍得本其營利事業登記項目，於市場上繼續經營業務 ，且本件聲請人縱提出105年度損益及稅額計算表等，釋 明當年度營業收入主要來自於參與政府採購之投標履約所 得報酬，故原處分之執行，雖足造成聲請人在特定期間內 ，難依循既往營業模式營利，但聲請人仍得變更營業慣習 ，改與非政府機關之交易相對人從事交易，而此期間因營 業交易對象之改變所蒙受營業利潤之損失，係金錢得以估 計賠償填補者，另聲請人也未提出即時得以調查之證據以 資釋明，究有何困難使其不能偏離既往參與政府採購之營 業模式，繼續營運。聲請人主張其因原處分執行，將影響 其營運存續命脈，危及其員工生計，其受有難以回復之損 害云云，尚難認有據。至另聲請人主張其在市場上原享富 商業信譽，將因原處分執行而受難於回復損害云云，也未 提出任何可即時調查之證據，以釋明其在市場上享有商譽 之情形，況民法關於名譽人格權之侵害，亦定有各式回復 原狀方法，可供聲請人嗣後透過相關途徑回復商業名譽損 害，至因營業信譽受害導致營業競爭爭取交易機會之流失 ，則亦屬金錢得以估計填補、回復之損害。綜上，聲請人 主張其因原處分執行受有難以回復損害，且有急迫情形乙 節，實難認有據。
（三）綜上所述，在本件聲請人本案請求並未顯具高度勝訴可能 性，保全急迫性仍維持一般審查標準情形下，聲請人主張 之損害，尚難認屬本院非以原處分停止執行之緊急處置， 否則待將來本案訴訟終結確定，即難以回復之損害，核與 行政訴訟法第116條第3項所定要件不符，不應准許。從而 本件聲請為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官 林 玫 君
法 官 侯 志 融
法 官 梁 哲 瑋
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日 書記官 林 苑 珍
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