臺北高等行政法院裁定
106年度停字第94號
聲 請 人 張權嶔
相 對 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民（局長）
上列當事人間拆除執照及建築執照事件，聲請人聲請停止原處分
之執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於 回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或 訴願人之聲請，裁定停止執行。」為行政訴訟法第116條第3 項前段所規定，是停止執行之客體，應係尚未執行完畢、可 提起撤銷訴訟救濟且有可回復法律上利益之不利益行政處分 。次按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之 執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重 大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依 職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」 「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」分別為訴 願法第93條第2項、第3項所規定。是訴願法第93條第2 項既 規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行， 理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必 要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行 政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行， 無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因 此應認適用行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲 請停止執行時，必須已向原處分機關或受理訴願機關申請未 獲救濟（例如申請被駁回，或原處分機關或受理訴願機關不 於適當期間內為准駁），或情況緊急，若不即時由行政法院 處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定 予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請。繼 按行政訴訟法第116條第3項所謂「原處分或決定之執行，將 發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以 回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」係指其損 害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上 ，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
二、本件聲請意旨略以：相對人前核發105 拆字第48號拆除執照 （下稱拆照），拆除物為聲請人與他人共有坐落臺北市大同
區玉泉段一小段530地號土地（權利範圍應有部分1250/1000 0 ，下稱系爭土地）上之建物（下稱系爭建物），嗣發現施 工有危害公共安全情事，遂於106年3月22日依建築法第58條 規定，函請系爭拆照起造人之一欣偉傑建設股份有限公司（ 下稱欣偉傑公司）立即進行拆除，欣偉傑公司當日函復相對 人表示無法配合，而聲請人亦係系爭拆照起造人之一，惟相 對人未依建築法第58條規定，以書面通知聲請人，逕於當日 以北市都建字第10633286600 號公告（下稱相對人106年3月 22日公告）將強制拆除系爭建物全棟。雖相關公告提及之臺 灣省結構工程技師公會鑑定報告僅建議拆除傾斜之部分系爭 建物，惟相對人仍於106年3月23日將系爭建物全棟拆除，是 相對人106年3月22日公告違反建築法第58條規定之要件，聲 請人就此已提起訴願，請求回復原狀。又相對人將系爭土地 納入建築基地，核發105建字第121號建築執照（下稱建照， 參本院卷第55頁聲請人聲請補充狀所載）予欣偉傑公司，則 相對人106年3月22日公告之合法性既顯有疑義，若容許他人 使用系爭土地建造建物，恐將無法回復原狀，並致賠償困難 ，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要，故依訴 願法第93條第3 項規定，向本院聲請針對建照所涉21筆地號 土地中聲請人所有之系爭土地，排除他人使用等情。三、經查：
㈠本件聲請人固聲請停止原處分之執行，惟細繹聲請狀，其 內容所述非僅一個行政處分，且其並未特定何為原處分， 是本院為求審慎，一方面函請聲請人補正特定上開聲請狀 所稱之原處分為何（參本院卷第46頁本院補正函），另方 面請臺北市政府法務局（下稱訴願機關）提出先前電話記 錄中所稱聲請人已提起訴願之訴願書。聲請人雖提出聲請 補充狀，於狀末記載：「總結而言，本案申請針對105 建 字第0121號建造執照（按即建照）之建築基地21筆地號內 聲請人所有大同區玉泉段一小段0530─0000地號排除使用 」等字句（本院卷第55頁），固已明確表示係以建照為原 處分；惟核訴願機關提出於106 年10月27日收文之聲請人 訴願書，其始端則記載請求撤銷相對人「106年3月22日北 市都建字第10633286600 號函（即相對人106年3月22日公 告）」，上開訴願書亦與聲請人聲請補充狀附件一所示之 訴願書相同（本院卷第57至62頁），是綜觀聲請人所提之 訴願書、聲請狀及聲請補充狀，為求對聲請人為相關訟爭 之相關程序保障，應認相對人106年3月22日公告及建照此 二行政處分均在聲請人聲請停止執行之範圍內，合先敘明 。
㈡按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已 消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第 6條第1項所規定。依前揭聲請人於訴願書請求撤銷之原處 分係相對人106年3月22日公告（本院卷第17頁），係相對 人表示將拆除系爭建物之意思表示，惟查，系爭建物業經 相對人於上開公告後之次日即106年3月23日全部拆除完畢 ，除經聲請人於聲請狀、補充聲請狀中指述甚詳外，亦據 聲請人提出相關相片附卷可稽（本院卷第96至98、100 至 103、105至106頁，尤以第106頁相片，可以清楚看出系爭 土地上已無任何建物存在），系爭建物既遭全部拆除，相 對人106年3月22日公告已執行完畢，而無回復原狀之可能 ，則聲請人雖就相對人106年3月22日公告提起訴願，揆諸 首揭說明，本院並無裁定停止該公告執行之實益，是聲請 人本件關於相對人106年3月22日公告部分與停止執行之要 件不合，自無從允准。
㈢聲請人雖提出補充聲請狀，聲請停止建照之執行等情。惟 查，本件聲請人固於106 年10月27日提起訴願，惟遍觀其 訴願書（本院卷第48至51頁）之訴願請求欄所載，其主張 應撤銷之原處分確僅係相對人106年3月22日公告，而未及 於建照，是聲請人就建照部分不待訴願程序即聲請本院停 止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為 行政處分之審查，已容有未當。縱謂訴願書所載之原處分 係包括建照，並請求他人停止使用其共有之系爭土地，然 聲請人向本院聲請停止執行，請求於訴願機關作成決定前 裁定停止執行，而理論上聲請人得依訴願法第93條第2 項 規定向訴願機關申請停止執行而獲得救濟，且訴願程序目 前刻由訴願機關審議中，復遍觀卷內所有卷證，均未發現 訴願機關有就聲請人所提訴願程序及上開請求拒絕或置之 不理等情，惟聲請人未俟完成訴願程序之救濟，即於106 年10月31日（參聲請狀蓋有本院收文戳記，本院卷第9 頁 ）逕向本院聲請停止執行，且聲請人未主張及釋明有何因 非可歸責於己之事由，向行政法院聲請之急迫情事，是尚 難認其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救 濟，揆諸首揭說明，其聲請停止執行顯欠急迫性之要件， 已屬欠缺保護之必要。再者，聲請人係主張若因建照容許 他人使用系爭土地，恐將無法回復原狀等情（參本院卷第 10頁），惟依客觀情形而言，任何建物並無不能拆除之情 形（正如同系爭建物業已完全拆除），且縱謂可能發生損
害，亦非不得以金錢賠償而回復，悉難認有將發生難以回 復損害之情形，是聲請人之聲請於法已有未合。 ㈣至於相對人106年3月22日公告與建照是否合法，乃本案之 問題，非本件所得審究，併此敘明。
四、綜上所述，聲請人聲請停止相對人106年3月22日公告與建照 之執行，核與首揭停止執行之要件不符，均應予以駁回。五、據上論結，本件聲請為無理由，依行政訴訟法第104 條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官 許 瑞 助
法 官 蕭 忠 仁
法 官 鍾 啟 煌
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日 書記官 吳 芳 靜
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