政府採購法
臺北高等行政法院(行政),訴字,105年度,1887號
TPBA,105,訴,1887,20171102,1

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1887號
106年10月12日辯論終結
原 告　天南營造股份有限公司
代　表　人　葉宗壁（董事長）
訴訟代理人　羅瑞洋律師
被 告　國立臺灣大學
代　表　人　郭大維（代理校長）
訴訟代理人　黃鈺華律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國年105月9日14日【訴1040279號】採購申訴審議判斷，
提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：被告之代表人於訴訟進行中由楊泮池變更為張慶 瑞，再變更為郭大維，茲分由新任代表人具狀向本院聲明承 受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告參與招標機關即被告所辦理「杭州南路1段 000巷00號新進教師及學人宿舍新建工程（基地2）」（下稱 系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），雙方並簽有校總營 字第4451號契約（下稱系爭契約）。嗣因被告認原告拒不履 約情節嚴重，乃以104年4月23日校總字第1040023369號函（ 下稱原處分），依系爭契約第20條第8款及第11款約定終止 契約，並敘明「另依（政府）採購法第101條7、10款將其刊 登政府採購公報」，原告不服而提出異議，經被告104年5月 22日校總字第1040032780號函（下稱異議處理結果）認原告 異議無理由而維持原處分。原告仍不服，向行政院公共工程 委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴審議判斷就其中有 關政府採購法第101條第1項第7款部分，撤銷原異議處理結 果，至有關政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公 報部分，則駁回申訴（被告於申訴審議程序中，追補政府採 購法第101條第1項第12款為原處分之法令依據部分，工程會 並未同意，認其非屬審議範圍）。原告就申訴遭駁回部分（ 即有關政府採購法第101條第1項第10款部分）不服，遂提起 本件訴訟。
三、原告主張略以：
㈠依系爭契約第7條第1項第1款約定，原告必須於被告書面通 知起7日曆天內開工，故原告不可能於接獲被告書面通知開



工後才準備施工事宜（包括人員之調度、分包廠商契約之簽 訂）。依約規定，被告於102年1月5日就可通知原告開工， 原告至遲須於102年1月12日就施工事宜準備就緒，而原告一 切準備就緒後，卻遲遲等不到被告之書面開工通知。原告曾 於102年7月17日及同年9月2日發函被告，表明自決標迄今已 過7個月、9個月有餘，仍無法開工，影響施工人員及機具安 排配置與材料及工程採購發包。究其原因，係因系爭工程之 建造執照（下稱建照）遲至102年6月4日始核發，且建築師 根據核發之建照辦理5大管線之申請，直到102年10月才審核 通過。由被告102年4月26日及7月5日發給建築師之電子郵件 ，可證時間上確有延誤。惟不論建照之取得或5大管線之申 請，均是被告應辦事項，乃可歸責於被告之事由，致原告無 法進行工程。系爭契約之所以約定在一定時間因發生一定事 由，而賦予當事人解除權，如因不可抗力（第20條第14項） 或可歸責機關（第20條第10項第3款、第20條第13項）或是 可歸責於廠商（如廠商遲延），其理由無非是契約在一定合 理或約定之時間無法執行完成，對契約當事人會有損害或不 公平，故准其解約。是系爭契約簽訂後，因機關之因素遲不 通知廠商開工，致契約無法執行，對廠商造成損害或不公平 ，自應給予廠商補救之權，故被告遲不通知原告開工所致契 約無法執行之期間，自應適用上開約定。兩造102年1月4日 簽約至102年11月18日被告通知原告開工日止，計10個月又 14天，雖此期間未逾系爭契約第20條第10項第3款累計逾12 個月之約定，惟如加上因樹木保護計畫（下稱樹保計畫）停 工、因未完成建照附表注意事項應備事項而停工之天數，合 計累計已逾12個月，原告自得依該條款解除系爭契約。 ㈡原告於拆除舊有圍牆時，接獲臺北市政府文化局（下稱文化 局）通知基地旁有一受保護樹木，需提送樹保計畫並經審查 通過後方能施作，故被告同意自102年12月24日起暫停工期 。又被告於文化局於103年8月26日通過樹保計畫之審查後， 因應樹保計畫，需於樹保計畫通過後，辦理建照變更設計程 序。建築師遲未辦理建照變更設計程序，至103年11月3日才 提供變更後之圖說供被告審閱核定，且表示要儘速辦理建照 變更設計程序。依「公有建築物施工階段契約約定權責分工 表（下稱權責分工表）」期程、工程施工階段、項目1「工 程變更設計作業」之規定，業主負有核定義務，惟被告並未 就建築師檢附變更後契約圖說為核定，已有違規定。另依「 臺北市建築工程中必須勘驗部分作業要點」第2點規定及放 樣勘驗申報查驗應備之證件可知，缺少建照正本及核准變更 後之建照圖，放樣勘驗無法進行，實質無法開工。建築師雖



曾於103年11月20日至原告對樹保後之變更設計申請書用印 ，並取回建照正本，但據原告向臺北市政府建管處及臺北市 建築師公會查詢，並無掛件及審查記錄，故被告不可能提供 經核准之變更後建照圖予原告，原告無法據以放樣勘驗，無 法復工。被告未提供經核准之變更後建照圖予原告，原告仍 不得進行放樣勘驗。縱僅計算至104年1月15日原告主張停工 事由，其期間為12個月又21天，已符合系爭契約第20條第14 項工程暫停執行「持續逾12個月」之約定，原告得主張解除 契約。至於被告辯稱樹保計畫之停工非屬不可抗力範圍，不 能適用此條項解約云云。按系爭契約書第17條第5項約定， 將不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，均列入廠商得 申請延長履約期限，甚或免除契約責任之理由。原告所主張 因樹保計畫而停工乃起因於文化局依法令指示，合於該項要 件，契約第20條第14項則是相對應於第17條第5項而來，本 件應適用第20條第14項約定。不可抗力是雙方皆無法防止， 而文化局依法令指示停工，應認是雙方皆無法防止。如認可 以防止，也是被告於招標前應先考慮樹保計畫，等樹保計畫 經文化局審查通過後再辦理招標，工程之進行就不會因此事 停工，此係可歸責於被告，與原告無關，亦符合系爭契約第 20條第10項第3款約定，原告自得據以主張解除契約。 ㈢原告於102年11月25日向被告申報開工，隨即進行施工，至 102年11月29日已完成所有假設工程，應進入下一階段之基 地放樣勘驗。惟建照附表注意事項第31點所載：「放樣勘驗 前未開闢計畫道路設計圖說應經新工處審查核可。公共排水 溝設計圖說應經水利處審查核可……」因被告並未完成，原 告事實上不能進行放樣勘驗，原告曾以102年11月29日天臺 杭字第102033號函，函知被告此非原告權責，請建築師事務 所儘速辦理，並請准原告展延工期，惟被告及建築師均未回 覆。上開未完成之事項，屬被告應辦理事項，係機關不行為 致原告無法進行施工、不能為履行契約之行為，乃可歸責於 被告之事由，致使原告不得進行放樣勘驗。如僅計算至104 年1月15日原告主張停工事由，其期間為13個月又16天，已 符合系爭契約書第20條第10項第3款約定「暫停執行期間累 計逾12個月」要件，原告得主張解除契約。
㈣申訴審議判斷認定原告於樹保計畫通過後即可復工云云，應 有誤會。按原告於樹保計畫通過後仍無法施作樹木保護設施 及移植斷根等工作，該部分並非原合約範圍，並無提供核定 之追加文件及施工圖說規範等，原告無法據以施作。建築師 自行洽詢訴外人樹花園股份有限公司提供之報價單，應是作 為建築師辦理變更設計追加預算之參考，豈可逕行指定由其



施作？此由103年11月21日會談譯文第1頁第26至29行所載： 「游：……有個部如果說要加快進度的話，就是我們樹保要 做的設施，這部分我也跟我們先前的樹保技服廠商有聯絡， 他們說這邊已經有報價給天南營造，基本上這報價單我也看 過，我會再轉換成我們的格式，這部分可以請他們先做…… 」可證。至原告於103年11月21日協調會上建議重新辦理鄰 房鑑定之前提是工程可以復工，且鑑定後立即施工，責任較 明確，因此原告預定於變更設計書圖奉核定可以據以施工時 即辦理鄰房鑑定。另被告亦自承鄰房鑑定是對原告有利之事 項，則原告不重新辦理鄰房鑑定乃是原告之事，與原告能否 主張解除契約無關。
㈤申訴審議判斷認定因樹木保護所為之變更設計不須申請變更 建照云云，亦有誤會。因樹保計畫通過後須辦理建照變更程 序，是建築師及被告於函中所確認，此有張○正建築師事務 所103年3月14日張建字第103031401號函、被告103年5月12 日校總字第1030026201號函及被告103年6月13日校總字第10 30037470號函可證。建築師及被告既一再表明需辦理建照變 更設計程序，則不論申訴審議判斷上開理由是否符合法令規 定，原告因相信建築師及被告之陳述，於未接獲核准變更後 之建造圖而不敢開工及放樣勘驗，應無可歸責之因素。就臺 北市政府都市發展局（下稱都發局）106年7月28日北市都授 建字第10636082300號函之內容，可證因樹保計畫所為之變 更設計，未經申請核准，原告無法進行施工。是被告無權要 求原告違法施作，而該局直至106年1月20日才准予備查第1 次變更設計，自該日起方可合法施工，顯見自102年12月24 日起至106年1月26日止，計3年1個月原告無法施作，原告得 解除契約。
㈥申訴審議判斷認定原告依監造單位提供之預壘樁變更設計圖 ，應可據以施作及開挖地下室云云，亦不足採。依被告於10 4年9月10日重新發包的書圖與兩造原合約書圖比較可發現： 預壘樁大小及施工位置範圍均已改變，承前述，「工程變更 設計作業」業主負有核定之義務，故建築師於103年11月3日 發函被告，副本抄送原告載：「……另因本工程已完成之鄰 房鑑定報告，其鄰房已有傾斜之情形，故需加強原設計之地 下擋土支撐方式及地下層結構強度，現檢附變後之契約圖說 ，供核方審閱核定……」然而被告一直沒有核定變更設計之 施工圖說，原告無法施作，申訴審議判斷顯不足採。 ㈦依政府採購法第101條第1項第10款規定，被告通知原告限期 改善函中，應載明「廠商進度落後已達百分之二十且日數達 10日以上」，且註明是通知廠商改善進度落後之情形，然被



告104年1月23日校總字第1040003866號函只表明原樹保計畫 停工之事由已不存在，通知於函到7日內繼續履約，完全與 政府採購法施行細則第111條規定不相干，被告催告應不合 法。工程實務上關於進度之認定，類皆以契約價金（即工程 金額）計算。惟申訴審議判斷採用建築師之工作進度表，以 施工日數除以契約工期，認原告進度落後百分比為31.67%， 與一般慣例有違。申訴審議判斷另提出以工程金額計算之進 度雖符合工程實務，但所載之數字與契約不相符合，矛盾百 出：①依據契約價金計算，如施工至地下1層結構體之一半 ，原告可請款之金額為新臺幣（下同）8,271,456元，占總 工程價金比例為12.78%（8,271,456÷64,740,000＝0.1278 ），如以工程金額計，施工133日之進度為12.78%，並非31. 67%。②以工程金額計算進度31.67%時，工程金額為20,501, 000元（64,740,00031.67%＝20,501,000），依契約價金 計算，原告施工至地下7層結構體完成之工程金額為19,953, 084元，惟依施工日期計算，地下7層結構體完成所需之工期 為273日（105＋218），可證申訴審議判斷認定133日即逾 期31.67%，顯有問題。③依契約價金計算，地下1層結構體 完成之工程金額為7,372,869元，被告陳述地下1層結構體完 成之金額為12,948,000元，並不實在。④依契約價金計算， 地下3層結構體工程完成之工程金額為12,764,389元，而完 成地下三層結構體工程所需施工日數為189天（105＋214 ＝189），如以工程金額計算進度，要遲延20%以上，至少要 落後189天以上。⑤被告沒有計入原告已施作、完成部分， 如果扣掉此部分工程金額，原告僅逾期18.52%，並未達到遲 延20%之情形。
㈧聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果、原處分有關 政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報部分均撤 銷。
四、被告答辯略以：
㈠依系爭契約第20條第10項第3款，停工期間必須累計逾12個 月；依第20條第14項，必須持續逾12個月或累計逾24個月， 原告方得主張解除契約，若停工事由已消滅，則廠商依第7 條第3項第2款應即刻復工。按102年11月29日起至104年1月 15日止（計13個月又16天）並非停工期間，故原告依系爭契 約第20條第10項第3款解除契約為無理由。又系爭工程從未 因設計圖說未經公部門審核，無法放樣勘驗而停工，工程雖 於102年12月24日停工，但係因送審樹保計劃所致，與設計 圖說是否經公部門審核無關。原告雖主張其以102年11月29 日天臺杭字第102033號函通知被告，但該函說明二：「…依



契約書第7條第3款內容，請准予本公司展延工期。」可知原 告係向被告申請展延工期而非停工。且原告於該期間無法施 作，亦無可歸責被告之情形。系爭工程施工進度依序為假設 工程、預壘樁及開挖工程、基礎結構體工程（含水電）、地 下1層結構體工程、地上1至7層結構體工程、屋突1至2層結 構體工程…完工驗收。原告必須先備齊相關文件資料，向都 發局申報開工，並經該局核准後，方得施作放樣勘驗等後續 工程（契約開工與申報開工是不同的概念）。至於「設計圖 說」，只要在放樣勘驗前（而非申報開工前），經公部門審 核通過即可。簡言之，原告要施作放樣勘驗前，必須具備兩 個前提要件，一為申報開工經核准；二為設計圖說經公部門 審核通過。因此，假若原告申報開工前應具備之其他相關文 件尚未具備，於未經該局核准申報開工前，即便「設計圖說 」已經公部門審核通過，原告根本也無法先行施作放樣勘驗 。因系爭工程有先行動工之急迫壓力，故被告早在契約開工 （102年11月25日）前之102年11月12日即與建管單位切結說 明，將上述尚未審核一事，延後至2層樓地板勘驗前完成即 可，被告亦確實於103年6月25日自費完成未開闢計畫道路設 計圖說及公共排水溝設計圖說審查。只要原告備齊其他相關 申報開工文件，並經該局核准申報開工後，即可先行施作放 樣勘驗。原告自己遲至103年3月12日才完成建照開工程序（ 依建照程序，需完成建照開工後方可進行放樣勘驗），都發 局則於103年3月12日核准原告之申報開工，致原告要施作放 樣勘驗，最快也要到103年3月12日後方得施作。原告自己未 備齊其它相關文件，而遲未申報開工，未能滿足放樣勘驗前 之另一前提要件，才是其無法施作放樣勘驗之原因，故102 年11月29日至103年3月12日此段期間，原告無法放樣勘驗實 與被告無關。
㈡系爭工程因樹保計劃而停工之期間應為102年12月24日至103 年8月26日，尚未持續或累計逾12個月，故原告不論依系爭 契約第20條第10項第3款或20條第14項約定解除契約，均無 理由。原告於樹保計畫通過後仍遲未復工，故被告於103年 11月21日召開復工協調會議，該次會議主要檢討二部分：1. 雖因樹保計畫致地下層結構變動，但僅就既有車道下方結構 縮減，僅為小幅度之變動，原告仍可按原建照圖說辦理復工 ，以進行後續放樣勘驗、預壘樁及開挖。2.系爭工程因進度 已落後，故原則上採建照變更及施工併行之方式，待開挖完 成後，也同步完成地下層結構變更，可接續結構物施作，不 影響廠商復工。又原告於復工前應先施作樹木保護設施、斷 根移植作業，又因停工有一段期間，原鄰房鑑定報告已經過



近1年，故原告要求重做鄰房鑑定報告。結論：原告於103年 12月31日前，應施作樹木保護設施、斷根移植作業及鄰房鑑 定等前置程序，並照原建照圖說儘速於1月中辦理復工。建 築師已於協調會當日寄送變更設計圖面電子檔給原告。協調 會議結束後，原告仍未照會議決議內容辦理，故被告分別於 103年12月17日及23日、104年1月9日再通知原告儘速依協調 會議內容辦理相關前置作業及提出復工申請；建築師亦於10 3年12月25日通知原告儘速依會議內容辦理前置作業及申請 復工，但原告卻逕自於104年1月15日解除契約。嗣經被告再 於104年1月23日、2月5日、2月24日、4月9日通知原告儘速 復工履行契約，否則將依系爭契約第20條第1項第8、11款終 止契約，但原告仍不予理會。嗣被告於104年4月23日通知原 告終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第7款、第 10款提報工程會，將其刊登政府採購公報（其中政府採購法 第101條第1項第7款，實為誤植）。從以上事證可知，原告 因送審樹保計畫而停工之期間未持續或累計逾12個月，自不 得解除契約。且樹保計劃審核通過後，原告於復工協調會中 已同意按原建照圖說在104年1月中復工施作，至於依審查會 議所為之變更設計程序則採與施工併行之方式處理，避免系 爭工程屆時仍未完工而預算被收回。會議中未曾見原告要求 被告應先辦理建照變更設計程序及核准變更後之建照圖說才 會復工，而是同意先施作前置作業並按原建照圖說盡量趕在 104年1月中復工。原告主張樹保計畫送審通過後，因被告遲 至104年1月15日前皆未辦理建照變更設計程序及核准變更後 之建照圖說，而無法復工施作放樣勘驗、預壘樁及開挖云云 ，顯非事實，實為原告因自身主觀因素不願履約。被告必須 強調，即便原告先行復工施作，嗣後變更設計程序未如期完 成，被告亦會給與原告展延工期或停工，且頂多也是被告遭 主管單位裁罰，亦與原告無涉。故原告實不應以系爭工程尚 未完成變更設計，作為不想履約之理由。
㈢本件樹保計劃所保護之黑板樹，因當初工人施作基地圍籬時 ，可能破壞該黑板樹樹幹上所纏繞之根系，經民眾檢舉，文 化局才函知被告，要求被告提送樹保計劃。但該受保護之黑 板樹並不在系爭工程基地範圍內，且經園藝廠商實際現場會 勘，發現樹上所纏繞之根系實際上非黑板樹之根系，而係不 受保護之愛玉根系，即便如此，文化局認黑板樹地下根系已 生長至基地範圍內，故要求被告需提送樹保計劃。系爭工程 需提送樹保計劃，並不是因基地範圍內有應受保護之樹木， 而係基地範圍外之黑板樹地下根系生長至基地範圍內所致。 因此當初規劃系爭工程時，考量該棵黑板樹在基地範圍外，



且被告既非樹木保育專家，無從得知何品種之樹木應受保護 ，更無法從目視上得知該黑板樹地下根系已生長至基地範圍 內，因此並未規劃樹木保護一事。而原告為有經驗之專業施 工廠商，對於施工區域有無應受保護之樹木，及後續應如何 處理也大致了解，但於系爭工程開工後卻未即時反應有應受 保護之樹木，可見原告自身也認為該棵樹木既在基地範圍外 ，且外觀上無從目視地底下根系已生長至基地範圍內，而認 無需提送樹保計劃。因此未將樹保計劃列入系爭工程，實難 認可歸責於被告。又所謂「不可抗力」係指戰爭、山崩、地 震、颱風、豪雨等人力無法控制或抗拒之事項。而系爭工程 因樹保計畫送審而停工，顯非人力無法控制或抗拒，難認為 系爭契約第20條第14項之「不可抗力」。
㈣系爭工程係於102年11月18日開工，102年1月4日至102年11 月18日因未開工，自非停工期間，原告主張依系爭契約第20 條第10項第3款解除契約，顯無理由。又被告亦無系爭契約 第20條第10項第3款可歸責之情形。建照之所以於102年6月4 日始核發，係因該工程之建築線未與地界線重合，故再申請 都市計畫樁位變更所致。而建築線與地界線是虛擬界線，根 本無法以目視判斷有無重合，只有地政單位及臺北市政府都 市計畫測量科方有圖可判斷，非被告與設計單位之責，故被 告應無可歸責事由。而被告於建照核發後，亦速請建築師辦 理5大管線申請，此有被告總務處營繕組人員於102年7月5日 寄給建築師之電子郵件可證，待申請程序完成後，即於11月 18日通知原告開工，並無可歸責之處。
㈤依政府採購法第101條第1項第10款及施行細則第111條規定 ，施工進度落後達20%以上，即該當該法第101條第1項第10 款之「延誤履約期限，情節重大」，其並無規定機關通知廠 商限期改善，必須列明廠商之落後進度百分比，此非刊登政 府採購公報之要件。系爭工程進度確實已落後20%以上，申 訴審議判斷以建築師提出且原告同意之工作進度表核算是否 進度落後，即以系爭工程之契約總工期為420天，對比原告 應施作卻未施作之天數133天，認定佔總工期之31.67%，並 無不當。原告於申訴時所提之工程進度表，係依設計單位張 ○正建築師事務所提供被告之工作進度表所作成，兩份進度 表之預定工期日數完全相同，可知原告就建築師提出之預定 工期部分，並不爭執。就原告所製作工程進度表之預定工期 天數，雙方無爭執，但原告逕自填上每個工項之施作金額， 並繪出斜率圖，認為系爭工程必須施作6個月後，才會達到 20%之進度，此點被告否認（因每一層結構體之金額不可能 完全相同）。該表項目1至20為系爭工程施作項目，個別項



目都有對應之預定工期，而項目預定工期加總則為420天（ 項目1至14之計算式為：15＋60＋30＋2110＝315；而項目 15至20，因施作工期彼此有重複，故取其中之最長工期105 日，為315＋105＝420日)，符合系爭契約第7條第1項第1款 。至於項目21至25為系爭工程完工後，進行後續之驗收、申 請使用執照、申請送水送電等後續作業所花費之天數，和系 爭工程施作工期無關。申訴審議判斷係由工程會委員作成， 亦須經由大會審查通過，委員中不乏具有工程專業背景者， 若該計算方式不符工程慣例，當初即不會同意。況原告於系 爭工程可施作之日數完全未施作，是出於本身不願履約，致 整個工程僅施作圍籬，若原告認為該計算方式不符工程慣例 ，亦請原告舉證為何不符工程慣例。退萬步言，縱採原告以 其可施作日數所對應金額和契約總金額比較之主張，原告應 施作卻完全未施作133日，依原告所提工程進度表，應施作 完成至地上一層結構體工程之33%〔包括：假設工程15日＋ 預壘樁及開挖工程60日＋基礎結構體工程（含水電）30日＋ 地下1層基礎結構體工程（含水電）21日＋地上1層結構體工 程（含水電）21日／3＝7日，合計為133日〕，而其施作之 具體項目，依工程設計單位於工程發包時所檢附之結構數量 計算總表，所對應之契約金額為12,968,537元，佔契約總金 額64,740,000元之20.03%，顯見原告施工進度已落後20%以 上。至於原告提出之工程進度表雖有每項工程之對應金額， 但該金額有誤，例如地上1層至地上7層結構體工程，工程進 度表上之金額皆為1,689,719元，其雖皆為結構體工程，但 每層樓之設計未必皆完全一樣，連帶其施作數量、項目也會 不同，故不可能每層結構體之金額皆相同。故設計單位就施 作工項所對應之金額，並未以該表金額作計算，而係以契約 內之詳細價目表、總表及發包時所檢附之結構數量計算總表 ，去計算出所對應之金額，最後再以該金額和契約總金額比 較，判斷是否超出20%以上。況原告遲不復工，且在無任何 可歸責於被告之情形下，逕自於104年1月15日解除契約，足 以顯示原告根本不想承作，顯無意履約，該當「延誤履約情 節重大」要件，無庸再計算是否履約進度落後20%以上。 ㈥依行政程序法第96條第1項、第114條，行政處分應載明理由 而未載明者，得於訴願程序終結前或向行政法院起訴前補正 。而「應載明理由而未載明者」是否包含理由有載明，但再 予以追補補充之情形，法條雖未明文，多數實務判決肯認之 。103年11月21日召開復工協調會後，被告前後多達7次通知 原告，請原告儘速復工履行契約，但原告因主觀因素不欲履 約，致系爭工程嚴重延宕，系爭契約之終止顯係可歸責於原



告主觀不欲履約之事由所致，該當政府採購法第101條第1項 第12款要件。本件該當政府採購法第101條第1項第10款與第 12款，均係基此事實而來，非本於獨立之不同事實而追補， 且事實在原處分前已存在，被告亦早在申訴審議階段即主張 追補政府採購法第101條第1項第12款作為處分理由，不僅未 改變原處分性質，更不影響原告之攻擊防禦，於法有據。 ㈦都發局106年7月28日北市都授建字第10636082300號函說明 二所示，105年有申請變更設計並獲准許，而未經許可先行 擅自施作部分，涉結構安全鑑定，經承造人檢具鑑定報告書 ，經該局依第1次變更設計注意事項第15項，裁處9千元罰鍰 ；再依最後1次協調會時雙方會談內容，譯文第2頁（倒數第 6行「羅」為被告主管）、第3頁所示（譯文內容請見申訴審 議程序中，原告申訴補充理由三狀所附，原告於本件起訴狀 又再度援用該譯文，顯見其對譯文內容並無爭執），被告認 樹保部分應該於開工前先處理，並詢問何時要報開工，可見 雙方於會中已談妥將儘快處理，依樹保計畫將建築地下室縮 小一點，將該部分為圖面變更設計即可，此變更設計不會影 響其他部分施工，且雙方都知將有上開裁處罰鍰情事，此為 雙方所接受。不料原告嗣卻來文終止契約。上開都發局函文 所示，是於105、106年間核准變更設計與放樣勘驗，該函所 稱承造人不是原告，而是指後續承接廠商富民營造，該承接 廠商也接受9千元罰鍰，並將相關工程完成，何以後手可以 承接，原告卻主張樹保計畫致其不能完成系爭工程？ ㈧聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭採購案招標公告、決 標公告及相關附件（原處分卷第76至96頁）、系爭契約及附 錄（原處分卷第至32至75頁）、原處分（本院卷第71、72頁 ）、異議處理結果（本院卷第75、76頁）、申訴審議判斷書 （本院卷第78至123頁）在卷可稽，洵堪認定。本件兩造之 爭點：系爭工程暫停執行期間為何？原告主張依系爭契約第 20條第10項第3款、第13款及第14項解除契約，有無理由？ 本件有無政府採購法第101條第1項第10款情形？是否已達行 為時政府採購法施行細則第111條規定「履約進度落後百分 之二十以上」之要件？
六、本院之判斷：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節 重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次按 工程會依政府採購法第113條授權於91年11月27日修正發布



之施行細則第111條規定：「（第1項）本法第一百零一條第 一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文 件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度 落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二 十以上，且日數達十日以上。（第2項）前項百分比之計算 ，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前 項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者， 依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依 逾期日數計算之。」（此條文嗣於105年11月18日另經修正 ）上開行政命令核未逾越授權範圍，亦未牴觸母法意旨，應 予援用。又按政府採購法第101條之立法理由為：「明定對 於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商 ，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購 公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該 等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以 杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並 利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施， 但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」足見設置該刊 登政府採購公報之制度，在於避免有違法或重大違約紀錄之 廠商再危害其他政府機關，並利於建立良性競爭環境等行政 目的，與採購契約民事責任之認定尚無直接關連。是「依政 府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採 購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公 正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。 而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務 ，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約 期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所 稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款 所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以 全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審 酌違約情形是否重大及符合比例原則。」最高行政法院103 年3月份第2次庭長法官聯席會議決議可參。末按政府採購法 第101條第1項各款規定均為獨立之事由，刊登期限亦有1年 與3年之差別，招標機關自應於行政處分中指明係以何款作 為刊登政府採購公報之依據。至於行政處分作成後，行政機 關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法 律依據，實務上多採「有條件肯定說」，亦即行政法院基於 職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處 分之本質與結果（同一性）」「須屬於裁判基準時已存在之 理由」「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須



由行政機關自行追補理由」等條件下，得允許行政機關追補 行政處分之理由及其法律依據。
㈡經查，原告於102年1月4日與被告簽訂系爭契約，契約金額 6,474萬元，履約期限420日曆天，有系爭採購案招標公告、 決標公告及相關附件（原處分卷第76至96頁）、系爭契約及 附錄（原處分卷第32至75頁）在卷可稽。系爭工程經都發局 於102年6月4日核發建照，依建照附表注意事項17、19、20 項所載，電信設備應依規定由建築物電信設備審查及審驗機 構審查後始得向該局申報開工、放樣勘驗前應完成消防設備 審查及自來水用水設備審查，有102建字第0156號建照在卷 可稽（本院卷第31至34頁），未完成上開事項前固無法開工 。惟系爭工程上開管線問題嗣於102年10月經審核通過，被 告即以102年11月18日校總字第1020092215號函通知原告： 「…五大管線業於102年10月審核通過，…請貴公司於本書 面通知日起7日內（以本校發文日期為主）將開工文件提送 至監造單位審查以利工進。」（本院卷第37頁）原告遂於同 年11月22日依約開工，並將開工文件提送至監造單位審查， 有張○正建築師事務所102年11月25日張建字第102002501號 函在卷可稽（本院卷第38頁）。嗣因工程基地外有受保護黑 板樹，其根系延伸至基地範圍內，疑遭施工破壞，經文化局 103年1月2日北市文化四字第10233757501號函被告提送樹保 計畫至該局轉臺北市樹木保護委員會（下稱樹保會）審查， 被告以103年1月13日校總字第1030000493號函轉建築師及原 告（本院卷第41頁）。嗣經被告103年6月13日校總字第1030 037470號函（本院卷第48頁）同意原告申請，因樹保計畫審 查通過前無法施工，自102年12月24日起暫停工期。被告所 提樹保計畫嗣於103年8月26日經第9屆臺北市樹保會第15次 專案小組暨第15次幹事會審查通過（原處分卷第104至109頁 ），並經臺北市政府103年9月30日府文化資源字第10331743 00號函准予核定（原處分卷第110頁），依系爭契約第7條第 3款第2目規定：「前目事故之發生，致契約全部或部分必須 停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工 ，廠商應儘速向機關提出書面報告。」關於樹保計畫待審之 停工原因既已消滅，原告自應依約立即復工，並儘速向被告 提出書面報告。然原告遲未復工，亦未提出書面報告，經被 告於103年11月21日召開復工協調會後，原告仍未復工，且 於104年1月15日以天臺杭字第104048號函主張依系爭契約第 20條規定與被告終止或解除契約（本院卷第55頁），被告經 數次函催原告復工未果，乃於104年4月23日以原處分（同年 月24日送達）通知原告依系爭契約第20條第1款第8目、第11



目規定終止契約，及依政府採購法第101條第1項第7款、第 10款規定擬將其刊登政府採購公報（本院卷第71、72頁）。 其中有關政府採購法第101條第1項第7款部分，業經申訴審 議判斷撤銷，至於被告追補政府採購法第101條第1項第12款 「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」部分，因 政府採購法第101條第1項各款均為獨立之事由，原處分既不 包括該第12款事由，若被告追補該款，自已變更原處分之本 質，尚非得予追補之範圍（申訴審議判斷亦未同意被告追補 該第12款事由）。是本件審理範圍僅限於原處分有關政府採 購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤 履約期限，情節重大者」刊登政府採購公報部分，合先敘明 。
㈢又查，原處分以政府採購法第101條第1項第10款為刊登採購 公報之依據，即以是否「因可歸責於廠商之事由，致延誤履 約期限，情節重大」作為判斷之基礎。招標文件及系爭契約 並無有關何謂「延誤履約期限情節重大」之約定，自應適用 行為時政府採購法施行細則第111條有關延誤履約期限情節 重大之認定標準，亦即：履約進度落後百分之20以上，且日 數達10日以上；上開百分比之計算，如屬尚未完成履約而進 度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善，屆