臺中高等行政法院裁定
106年度訴字第296號
原 告 黃琮銘
被 告 內政部國土測繪中心
代 表 人 劉正倫
訴訟代理人 陳世崇
上列當事人間確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院
裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、緣原告以苗栗縣○○市○○段000○號土地（重測前為社寮 岡段159-36地號，下稱系爭土地）正確面積應為121.46平方 公尺，因地籍圖重測造成面積短少為由，於民國104年7月28 日向苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政事務所）請求國 家賠償，經苗栗地政事務所於104年8月17日以苗地二字0000 000000號函檢送拒絕賠償理由書予原告，原告不服，向本院 提起行政訴訟，經本院104年度訴字第291號裁定移送臺灣苗 栗地方法院（下稱苗栗地院），經該院以105年度苗國簡字 第2號案審理，審理中該院囑託被告於105年9月12日就系爭 土地會同鑑定測量，嗣於105年8月16日通知取消原訂會勘作 業。嗣於105年9月29日，苗栗地院又以苗院美民樸105苗國 簡2字第028814號函囑託被告於105年10月31日會同鑑測，當 日實地會勘後，法官現場囑託事項為：「暫緩測量，待當事 人確認其所欲指界及主張之距離，均與卷內苗栗地政事務所 公告之距離相符，並經測量人員當場以原告所有之皮尺測量 ，經原告親眼目睹。」原告提出補充理由狀後，苗栗地院再 於105年11月5日定期於同月22日辦理會勘，會勘現場法官囑 託事項為：「1.請於鑑定圖上標示重測前社寮岡段159-36與 重測後建功段705的相對應位置，並計算面積。2.另繪出前 開訴狀原告所指的A、B、C、D4點，並計算面積。」惟因原 告無法明確實地指定A、B、C、D4點，被告乃於105年12月5 日函復苗栗地院無法辦理施測。其後，原告先後於106年3月 22日及同年3月29日向被告申請鑑定結果報告書，經被告分 別以106年3月24日測籍字第1060001209號函、106年4月5日 測籍字第10600012871號函復原告，該案進入司法程序，並 已將原告申請書轉送苗栗地院，俟該院回覆後再依法院囑託 事項辦理。原告不服，遂提起本件確認訴訟。
二、本件原告主張略以：
㈠原告所有系爭土地於102年11月22日地籍圖重測前，依現場 鄰界址點位座標，即中油公司界址點標明「005中油地界」 ，亦是重測後確定之A－B界標5.99公尺，C－D界標6.00公尺 ，亦為原告所是認。B－C界標20.83公尺，A－D界標19.69公 尺，依行列式計算土地面積為121.46平方公尺。惟被告曾於 105年10月31日、11月22日兩次派測繪員卓宗群等人至現場 施測。原告屢向被告申請提供土地面積鑑定結果報告書，以 供訴訟舉證之方法，惟被告迄今仍不提出，被告顯涉有行政 瀆職違失之處分、無效情事。
㈡被告雖以105年12月5日函復苗栗地院，指原告無法實地指出 A、B、C、D4點等語。惟法官指明要依原告現場指界點與土 地面積施測方法，原告也依規定繳納規費新臺幣2萬7,000元 ，被告應依法辦理土地面積施鑑、測、繪等相關事宜。原告 現場指界時已提出參照104年4月9日申請辦理第4次異議複丈 地籍圖重測後，經被告確定系爭土地A－B界標5.99公尺，即 中油公司鄰地界址點標明（005中油地界）相片乙張，惟被 告承辦人視而不見，堅持該界標編號與界址點與本案無關而 不採信。復由苗栗地院106年1月13日言詞辯論筆錄及105年1 1月22日勘驗筆錄，法官囑託事項為「請國土測繪中心如原 告所言施測方法施測」，故被告函復苗栗地院，恣意指摘原 告現場無法明確指出界址點，並非實在。況且，苗栗地院10 6年2月24日言詞辯論筆錄提示苗栗地政事務所於104年4月15 日函覆原告略以，重測後戶地測量採數值法測繪，其宗地界 址均予編號，並賦予點位座標，計算而得宗地面積，旨揭土 地共4個界址點（A、B、C、D）為不等高四邊形面積，依行 列式計算為121.46平方公尺所有權範圍，事屬明確。 ㈢綜上，被告蓄意阻滯司法案件訴訟審結、終局判決結果，蓄 意違背職務上受理法院囑託辦理施鑑、測、繪等鑑測作業事 宜，迄今仍未出爐鑑定結果報告書提供原告及法院，僅收取 土地鑑測規費，嚴重違誤，被告公務員執行公權力故意侵害 原告權益，國家賠償法第2條第2項明定之。況且其應為行政 機關所為具公法上效力之單方行為，不法行為與損害結果間 具有直接相當因果關係，亦應受「行政瀆職違失處分、無效 」之規範等語；並聲明求為判決：確認被告行政瀆職違失之 處分無效，判決原告勝訴。
三、被告則以：
㈠按「司法機關囑託之複丈案件，應依司法機關所囑託事項辦 理，對土地所有權人不得發給土地複丈成果圖。」「測量人 員如認為囑託案件無法辦理鑑測時，應當場向法官陳述理由 ，返回後並函復法院。」為地籍測量實施規則第222條第1項
及內政部訂頒「辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定 書圖格式」貳五㈡所明定，被告辦理本案鑑測工作合於上開 規定。
㈡「法院得囑託機關、學校、商會、交易所或其他團體為必要 之調查；受託者有為調查之義務。」「具有鑑定所需之特別 學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有 為鑑定人之義務。」為民事訴訟法第289條第1項及第328條 所明定。上開鑑定乃調查證據之方法，而鑑定成果屬於證據 資料之一種，法官踐行調查證據之程序而後定其取捨。是以 ，司法機關囑託地政機關辦理土地界址鑑定，該鑑定行為及 鑑定後製作之報告均屬司法程序事項。
㈢「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為 之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行 政行為。」行政程序法第92條第1項所明定。被告函復原告 相關函文係就其陳情事項予以說明，不屬對外直接發生法律 效果之單方行政行為，自非行政處分。
㈣「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其 無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起 之。」行政訴訟法第6條第2項所明定。被告未曾收受原告請 求確認被告任何函文為行政處分無效之申請。另被告亦未曾 辦理訴願管轄機關（內政部訴願審議委員會）交下之原告本 件訴願案件等語，資為抗辯；並聲明求為判決：駁回原告之 訴。
四、兩造爭執之重點在於：⑴被告受苗栗地院囑託，先後於105 年10月31日及同年11月22日派員至系爭土地會同鑑測，嗣因 故無法實施鑑測，被告乃於105年12月5日函復苗栗地院無法 辦理施測，被告不為鑑測及函復苗栗地院無法辦理施測，是 否屬行政處分？⑵原告以被告不為鑑測為由，提起本件確認 行政處分無效訴訟，是否有理由？
五、本院之判斷：
㈠按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規 定外，得依本法提起行政訴訟。」第6條第1項、第2項規定 ：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成 立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分 或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認 行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未 被允許，或經請求後於30日內不為確達者，始得提起之。」 第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之 一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審
判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他 要件者。」行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政 處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公 權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又最 高行政法院51年判字第89號判例意旨略以：「人民相互間因 土地界址發生糾紛，乃不動產所有權之爭執，係屬民事訴訟 範圍。本件被告官署就原告與曹某之土地界址歷次所為之測 丈鑑定結果如何，究竟是否可資依據，該受理民事訴訟之法 院有權斟酌取捨，核與中央或地方官署本於行政權力所為之 違法或不當處分致損害人民權益之情形，顯有不同，自不容 視被告官署此項測丈鑑定行為為行政處分而對之提起訴願。 」51年判字第226號判例意旨：「原告所有土地，與陳某所 有土地因經界發生爭執，經陳某申請被告官署所屬之麻豆地 政事務所派員測量，此項測量結果，原無確定私權關係之效 力，原告對之既有爭執，自可訴由普通法院審理裁判。而被 告官署所屬麻豆地政事務所所為之測量工作，尤不能視為被 告官署之處分，既無行政處分之存在，原告自不得以行政爭 訟方式，請求救濟。」是以地政機關所為鑑界測量，性質上 係鑑定行為，其於完成鑑定後發給之測量鑑定書（含圖）， 係鑑定人員表示土地界址所在之專業意見，必經採為行政處 分之依據，始生依鑑定內容變動之法律效果，是鑑定結果本 身並未對外直接發生法律效果，僅係事實說明，非屬行政處 分，故不為鑑定所為之函復，亦僅為事實通知，非屬行政處 分，自不得對之提起確認行政處分無效訴訟。
㈡經查，本件原告以系爭土地正確面積應為121.46平方公尺， 因地籍圖重測造成面積短少為由，於104年7月28日向苗栗地 政事務所請求國家賠償，經苗栗地政事務所於104年8月17日 以苗地二字0000000000號函檢送拒絕賠償理由書予原告，原 告不服，向本院提起行政訴訟，前經本院以104年度訴字第2 91號裁定移送苗栗地院以105年度苗國簡字第2號案審理，審 理中囑託本件被告於105年9月12日就系爭土地會同鑑定測量 ，嗣於105年8月16日通知取消原訂會勘作業；苗栗地院又以 105年9月29日苗院美民樸105苗國簡2字第028814號函囑託被 告於105年10月31日會同鑑測，當日實地會勘後，法官現場 囑託事項為：「暫緩測量，待當事人確認其所欲指界及主張 之距離，均與卷內苗栗地政事務所公告之距離相符，並經測 量人員當場以原告所有之皮尺測量，經原告親眼目睹。」經 原告提出補充理由狀後，苗栗地院再以105年11月5日函文通 知定期於同月22日辦理會勘，會勘現場法官囑託事項為：「 1.請於鑑定圖上標示重測前社寮岡段159-36與重測後建功段
705的相對應位置，並計算面積。2.另繪出前開訴狀原告所 指的A、B、C、D4點，並計算面積。」惟因原告無法明確指 定A、B、C、D4點，被告乃於105年12月5日函復苗栗地院無 法辦理施測；其後，原告先後於106年3月22日、3月29日向 被告申請鑑定結果報告書，經被告分別以106年3月24日測籍 字第1060001209號函、106年4月5日測籍字第10600012871號 函復原告，該案進入司法程序，並已將原告申請書轉送苗栗 地院，俟該院回覆後再依法院囑託事項辦理等情，有本院10 4年度訴字第291號裁定、苗栗地院105年8月2日苗院美民定 苗國簡2字第022885號函、105年8月16日苗院美民定苗國簡2 字通知、105年9月29日苗院美民定苗國簡2字第028814號函 、105年10月31日法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄 表、原告民事補充理由狀、苗栗地院105年11月5日苗院美民 樸105苗國簡2字第033180號函、105年11月22日法院囑託鑑 測案件法官現場囑託事項紀錄表、原告106年3月22日、3月2 9日申請書、被告106年3月24日測籍字第1060001209號、106 年4月5日測籍字第1060001287號函等附卷可稽（見本院卷第 75-115頁），堪信為真實。
㈢次查，本件原告以內政部國土測繪中心為被告，起訴卻請求 「確認被告卓宗群行政瀆職違失之處分、無效」，顯有矛盾 ，嗣於準備程序原告表示被告「卓宗群」為誤繕，更正聲明 為「確認被告行政職違失之處分無效」，惟原告請求確認無 效之行政處分為何，並不明確，經本院受命法官闡明後，原 告僅表示其已繳納規費，被告派員至現場測量卻未給予鑑測 結果，民事庭法官請被告依原告指示之4點位置測量，被告 故意不測量，不提出測量成果圖等語。然查，原告向苗栗地 政事務所請求國家賠償事件，經苗栗地院以105年度苗國簡 字第2號案審理中，訴訟中囑託被告就系爭土地界址鑑定測 量，惟因原告實地無法明確指定界點，被告乃於105年12月5 日函復苗栗地院無法辦理施測，已如前述，是被告受託所為 鑑定行為，係依據民事訴訟法第289條、第340條規定之囑託 鑑定，鑑定是調查證據之方法，鑑定成果是證據資料之一種 ，故由法官踐行調查證據之程序而後定其取捨，該鑑定行為 與鑑定後製作之報告，均屬司法訴訟之程序事項。原告如對 於鑑定人收受規費後不為鑑定施測有所爭執，應循民事訴訟 法相關規定向受訴法院聲請撤換鑑定人、拒卻鑑定人等程序 ，而非逕行提起行政訴訟。再者，國家機關受託進行鑑定工 作，雖屬執行職務，但並非行使公權力之行為，且鑑定人所 為之判斷認定，僅提供作為委託機關之參考，至該鑑定結果 是否可採，委託機關本有自為裁量之權，鑑定機關之鑑定，
顯無行使公權力之可言。是本件被告受苗栗地院囑託為鑑界 測量，其性質上為鑑定行為，被告實施鑑測與否本身並未對 外直接發生法律效果，僅係鑑定人員表示土地界址所在之專 業上意見，供苗栗地院參據，並非行政處分，必經苗栗地院 採為裁判依據，始生依鑑定內容變動之法律上效果。另被告 不為鑑定測量所為之函復亦僅為事實通知，並非行政處分， 是原告於106年3月22日及同月29日向被告申請鑑定結果報告 書，經被告分別以106年3月24日測籍字第1060001209號函、 106年4月5日測籍字第10600012871號函復原告，該案進入司 法程序，並已將原告申請書轉送苗栗地院，俟該院回覆後再 依法院囑託事項辦理，上揭函文經核均非屬行政處分。再者 ，原告起訴前並未依行政訴訟法第6條第2項規定，向被告機 關請求確認其無效而未被允許，或經請求後於30日內不為確 答，即逕行提起本件確認行政處分無效之訴訟，亦經被告陳 明在卷。從而，原告以被告未鑑定測量而訴請確認被告行政 瀆職違失之處分無效云云，依法不合，且屬不可補正，揆諸 前揭規定及說明，本院自應以裁定駁回之。
㈣另行政訴訟法第8條規定：「人民與中央或地方機關間，因 公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其 他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之 給付，亦同。」本件鑑定行為雖屬事實行為，惟被告係基於 司法機關之囑託而鑑定，並非基於公法上原因，非屬公法上 爭議，是本院認無闡明使原告依一般給付訴訟請求被告為鑑 定行為之必要，併予敘明。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經本院斟酌 後，認與裁判結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 24 日 臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌
法 官 陳 文 燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。中 華 民 國 106 年 11 月 24 日 書記官 林 昱 妏