臺灣臺中地方法院民事判決 106年度中勞小字第74號
原 告 劉威利
被 告 貝斯門有限公司
法定代理人 吳勝松
訴訟代理人 張佳慧
上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國106 年10月6 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬壹仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔百分之五十三即新臺幣伍佰參拾元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：原告自兩年前（詳細任職日期不詳）任職於 被告公司，擔任廚師乙職，月薪為新臺幣（下同）21,000元 ，嗣被告公司於106 年1 月31日以不適任為由，終止兩造間 之僱傭關係，自應給付原告按2 年年資計算之資遣費40,000 元。為此爰依勞動基準法規定，請求被告資遣費等語。並聲 明；被告應給付原告40,000元。
二、被告則以：當初原告並未經應徵或面試，被告公司係將廚師 部分統包予一名廚師，每月薪水原本為35,000元，後來調整 為42,000元，且統包對象並非原告，原告係其他廚師找來的 ，原告何時至被告公司廚房工作，被告並不清楚，而被告係 將每月薪資交予早班廚師，至於廚師間如何分配，被告公司 亦不清楚，故並非如原告所稱係其係由被告公司僱傭，並給 付其每月21,000元之薪資。嗣因原告與另名廚師不合，且常 臨時無故不到，造成另名廚師需幫原告代班，又因原告與另 名廚師間關於上班加班費用之金額有爭議，乃委託被告公司 店長幫忙計算其等彼此間應互相找補的金額，再交給其等， 後來因早班廚師與原告無法配合，且原告不適任，故被告於 106 年1 月31日告知原告其不適任，請其不用再來上班等語 ，資為抗辯。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其係受僱於被告公司，擔任廚師乙職，惟為被告所 否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者，厥為原告與被告 公司間是否為僱傭關係？
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有明文 。又勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。雇主：謂僱
用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關 勞工事務之人。工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工 資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式 給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞 動契約：謂約定勞雇關係之契約。勞基法第2 條第1 款、第 2 款、第6 款亦有明文。是僱傭契約或勞動契約，係以勞務 給付為契約之目的（最高法院95年台上字第1163號判決意旨 參照）。另按「勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人 之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而 由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬 性，通常具有：（1 ）人格上從屬性，即受僱人在雇主企業 組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（2 ）親自履行，不得使用代理人。（3 ）經濟上從屬性，即受 僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之 目的而勞動。（4 ）組織上從屬性，即納入雇方生產組織體 系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約 之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者 迥然不同（最高法院17年上字第1118號判例、96年度台上字 第2630號判決、81年度台上字第347 號判決意旨參照）。 2.查原告係擔任被告公司之廚師乙職，為被告所不爭執，足見 原告係為被告服勞務，由被告公司給付其勞務報酬。雖被告 抗辯原告係經由其他廚師找來，而非由被告面試或應徵等語 。惟查證人陳銘仁於本院證述：「（你在被告公司擔任何職 務？）就是股東，沒有特定職務，也沒有負責特定的業務」 、「（被告公司的廚師應徵是誰負責應徵處理？）是我，因 為當初是我去接洽，我認識通豪裡面的廚師，當時我們公司 裡面缺師父，公司委託我去找這些師父，當時有三位，沒有 原告，就是統籌包給這三位師父，他們的正職是在通豪飯店 ，他們三位是利用下班時間來我們公司，我們的營業時間是 晚上七點到凌晨三點，他們三位的薪水統籌36,000元，由被 告支付」、「（他們三位來工作接受誰的指揮監督？）是我 ，我也是股東之一，所以都是由被告訴代或其他股東跟我講 後，由我去和他們溝通，在我們的營業時間內他們一定要有 人來上班，至於時間由他們自己分配，因為他們隔天都還要 在通豪飯店上班，至於他們如何分配我們不管，薪水是每月 10日由被告公司發給他們，他們自己去分，我只知道最後是 把薪水發給一位『阿家』由他去分配」、「（原告是在何時 來被告公司廚房工作？）我不記得」、「（是誰找原告來的 ？）是之前三位廚師中的其中一找原告來接替的，因為他們 其中一人要離開」、「（原告來工作之後，工作內容是否與
前一位要接替的廚師工作內容相同？）工作內容相同，但是 工作時間有不同，因為原告剛到的時候還有三位廚師，後來 就變成只有兩位廚師，所以工作時間就不同了」、「（原告 來工作之後，原告的薪水由誰發放？）被告公司一樣給『阿 家』，再由『阿家』分配」、「（如果這些廚師有事情要請 假可以嗎？）仁可以，但是他們一定要找到代理人代理，他 們也是找『阿家』處理」、「（被告每月發薪時會給薪資明 細嗎？）我只知道就是整筆錢給他們，他們沒有遲到早退的 部分」、「（這些廚師可不可以跟被告公司借支薪水？）可 以，是跟被告公司借支，不是跟『阿家』借支」等語（見本 院卷第37頁背面至第38頁背面）；且依被告不爭執真正、為 被告公司店長所製之原告106 年1 月份薪資袋所載，原告當 月薪資為21,000元，應扣金額「遲到金額-560」、「前借款 -9,000」、「請假-3,2 00 」，合計12,760元，實支額為8, 240 元（見本院卷第17頁背面）；佐以原告與被告公司店長 及訴外人蔡文家等人間於Line通訊軟體上之對話內容，可見 被告公司對於原告在廚房工作之情形具有監督、管理職權， 原告並得向被告公司借支薪資等情（見本院卷第26至31頁） ，顯見原告與被告公司間，不僅具有人格從屬性，即須服從 公司之權威，並有接受懲戒或制裁之義務，親自履行，不得 使用代理人；及經濟上從屬性，即原告並不是為自己之營業 勞動而是從屬於公司，為公司之目的而勞動；且亦具有組織 上從屬性，即納入公司之組織體系等特徵。揆諸上開說明， 兩造間之勞動契約，確實具有僱傭關係之性質甚明。是被告 上開所辯，尚非可採。
㈡原告主張被告以不適任為由終止兩造間之勞動契約，應給付 其資遣費40,000元，被告則抗辯被告公司因原告不適任，而 於106 年1 月31日終止兩造間之勞動契約，無庸給付資遣費 等語。經查：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。又勞動契 約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務 與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、 受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只 有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原 則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止 契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作 權應予保障核心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對 終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實 施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式
為之。申言之，須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各 種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合 「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號 判決意旨參照）。次按勞動基準法第11條第5 款所稱勞工對 於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上 不能勝任之情形，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力 、身心狀況不能完成工作者而言，即勞工主觀上能為而不為 ，可以做而無意做，怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違 反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年 台上字第82號判決、86年台上字第688 號判決參照）。易言 之，勞工因個人能力不足或體力不足，如專業能力不足，或 年齡老邁，固屬此不能勝任工作之情形，即勞工雖具備能力 ，但工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成 其工作時，自亦屬不能勝任工作。
⒉查證人陳銘仁亦於本院具結證述：「（你是否知道106 年1 月31日有以原告不適任，請原告離職？）有，我知道，因為 是我跟原告講的，我在106 年1 月31日之前一個月就跟原告 講了，因為原告與『阿家』配班不合，原告的衛生習慣不好 ，一邊做菜一邊抽菸、嚼檳榔，屢勸不聽，原告在上班期間 都在看手機影片都忘了出菜，甚至從通豪飯店帶一些食材到 公司，又從被告公司帶了一些食材出去，我們都不清楚是什 麼食材，也是屢勸不聽。這些事情每次發生的時候店長都會 來跟我反映，我都會去和原告溝通，溝通之後原告都沒有改 善，這些情形持續了至少半年以上，外場服務生也會跟我反 映原告的衛生習慣不好，就是原告一邊做菜一邊抽菸、嚼檳 榔，最後沒有辦法之下才請原告離開，最嚴重的是原告不到 班，也不跟『阿家』講，讓人家莫名其妙要做好幾個小時接 替原告的班別」等語（見本院卷第38頁背面），並有兩造不 爭執真正之Line通訊軟體上之對話內容所示原告屢有遲到、 未依菜單出菜、工作時抽煙嚼檳榔等情形在卷可按，顯見原 告確有不能勝任所擔任之被告公司廚師工作之情事，且屢勸 不聽，故本件在主觀上及客觀上均已難期待雇主採用解僱以 外之手段而繼續維持其僱傭關係。從而，就本件之情節而言 ，依上開說明，被告所主張解僱資遣原告，並未違反「解僱 最後手段性原則」，核與勞動基準法第11條第5 款規定相符 ，事屬有據，尚難認有何違法。
⒊再按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契 約者，其預告期間，如勞工繼續工作3 年以上者，應於30日 前預告之。雇主未依前開規定期間預告而終止契約者，應給 付預告期間之工資。又雇主依前開規定終止勞動契約者，應
依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼 續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二 、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給 之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第16條第1 項、 第3 項、第17條分別定有明文。另按勞工適用本條例之退休 金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基 準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工 保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工 作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年 者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用 勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項亦 有明文。查本件被告既係因原告於所擔任工作有不能勝任之 情況而於106 年1 月31日終止勞動契約，則依上開規定，自 應給付原告資遣費。又原告之薪資為月薪21,000元，有薪資 袋在卷可按；另原告主張其已於被告公司任職2 年，而被告 就此亦未予爭執，則原告請求被告資遣費21,000元（21,000 ×1/2 ×2=21,000），即屬有據。其餘逾此範圍之請求，自 屬無據。
四、從而，原告依勞動基準法之規定，請求被告給付21,000元， 為有理由，應予准許；其餘逾此範圍之請求，則無理由，應 予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
六、本件原告勝訴部分為適用小額訴訟程式所為被告部分敗訴之 判決，依民事訴訟法第436 條之20之規定，應依職權宣告假 執行。
七、本件應適用小額訴訟程序，依民事訴訟法第436 條之19第1 項規定，法院為訴訟費用之裁判時，併確定訴訟費用額為1, 000 元。另本院就本件訴訟既為兩造互有勝敗之判決，依原 告勝訴比例為百分之53，故命被告負擔訴訟費用額為530 元 ，餘由原告負擔。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 劉惠娟
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。並應繳納上訴
費新臺幣壹仟伍佰元，如未繳納，依民事訴訟法施行法第9 條之規定，認當事人明知上訴要件有欠缺，逕以裁定駁回其上訴。中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書記官 許嘉雯
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