福建金門地方法院刑事判決 106年度易字第18號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 黃鏡輝
選任辯護人 王皓正律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第600號
），本院判決如下：
主 文
黃鏡輝犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃鏡輝自民國100年3月16日起擔任麟閣大樓管理顧問股份有 限公司（址設金門縣○○鎮○○路0號1樓，下稱麟閣公司） 負責人，綜理麟閣公司所有業務，為從事業務之人。因麟閣 公司與金門縣麟閣大樓合夥組織之合夥人林振基等人間就金 門縣麟閣大樓股權發生買賣糾紛，黃鏡輝代表麟閣公司對林 振基等人向本院民事庭提起確認所有權存在之訴，經本院以 102年度重訴字第9號判決原告之訴駁回，復提起上訴，嗣經 福建高等法院金門分院民事庭於104年5月20日調解成立，依 調解條款第二條第二項約定，黃鏡輝應將麟閣公司印鑑章、 存摺等物交付許永佚；調解條款第四條約定麟閣公司及林振 基均同意，由麟閣公司授權林永樂領取本院100年度存字第1 4至23號清償提存之提存款共計61萬8,885元及孳息後，由林 永樂負責返還金門縣麟閣大樓合夥組織。黃鏡輝與林振基等 人並約定於104年6月9日，在臺灣銀行中和分行（下稱臺銀 中和分行）執行調解條款。詎黃鏡輝基於意圖為自己不法所 有之侵占犯意，不待林永樂向本院提存所領取上開提存金及 孳息，即於調解成立之104年5月20日當日，向本院領取上開 提存款及孳息共計62萬2,714元後，於同日前往臺灣土地銀 行（下稱土銀）金門分行，臨櫃如數存入麟閣公司於該分行 開立之帳號000000000000號帳戶（下稱麟閣公司帳戶）後， 於同年6月1日，向土銀金門分行申請領得金融卡予以啟用及 變更密碼，再於同年6月4日，前往土銀樹林分行臨櫃提領麟 閣公司帳戶現金68萬5,000元，使存摺顯示可用餘額為62萬 2,910元，高於上開領得之提存款項後，旋於附表所示時間 ，接續以金融卡在土銀樹林分行及其他金融機構自動櫃員機 提領共計62萬元，予以侵占入己，且未將麟閣公司帳戶補登 存褶。嗣黃鏡輝、林振基、林永樂之代表楊延壽律師委任之 吳永鴻律師等人於104年6月9日上午，在臺銀中和分行會合 執行調解約定事項時，黃鏡輝隱瞞其辦理金融卡之情，將麟
閣公司帳戶存摺、公司印鑑章及存款62萬2,714元存款憑條 交付吳永鴻律師，推稱未攜帶其負責人印鑑章，且近日另有 用途，無法交付，日後將配合提出交付，吳永鴻律師當場查 看存摺，見可用餘額高於領取之提存款項，誤信帳戶內有該 筆款項，即將楊延壽律師出具之收據交付黃鏡輝。嗣林永樂 屢經聯繫黃鏡輝交付負責人印鑑章未果，乃於105年2月1日 向本院民事執行處聲請強制執行，經核發執行命令扣押該麟 閣公司帳戶，土銀金門分行以帳戶餘額769元未達最低執行 金額聲明異議，始查悉上情。
二、案經林永樂告訴暨金門縣警察局金城分局報告福建金門地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人林永樂之警詢筆錄，經核係被告黃鏡輝以外之人於 審判外之言詞陳述，且被告黃鏡輝與其辯護人於準備程序中 均表示不同意作為證據（本院卷第68頁），上開證據復查無 刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情 形，依前揭規定，應認上開證人之警詢筆錄無證據能力。二、至於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第 1項分別定有明文。查本判決所引用之卷證資料，除原已符 同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，被告黃鏡輝及其辯護人於本 院準備程序時，已表示對本判決其餘言詞、書面陳述及非供 述證據部分，均同意作為證據（本院卷第68頁），本院斟酌 上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形 ，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得 採為本件論斷之證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告黃鏡輝矢口否認有何上開業務侵占之犯行，辯稱： 伊於104年6月1日辦理金融卡就是為了要領錢交付，沒有告 知楊延壽律師或吳永鴻律師辦理金融卡，也沒有交付金融卡 ，金融卡現在伊這邊。104年6月4日至9日期間，存摺、大小 章是否都在伊身上，從伊家去土銀樹林分行1-2公里，沒有 困難性，因為伊很忙，去銀行還要等叫號，時間很難講，所
以分次提領現金62萬，也就沒有風險。於104年6月9日，在 臺銀中和分行，已將62萬元現金交付吳永鴻律師，否則吳永 鴻律師不可能將楊延壽律師出具之收據交付予伊云云，其選 任辯護人亦以：被告業將62萬元交付吳永鴻律師，不構成業 務侵占罪等語為被告辯護。
二、經查，被告自100年3月16日起起，擔任麟閣公司負責人，綜 理麟閣公司所有業務，就麟閣公司與金門縣麟閣大樓合夥組 織之合夥人林振基等人間之股權買賣糾紛，向本院民事庭提 起確認所有權存在之訴，嗣經福建高等法院金門分院民事庭 於104年5月20日調解成立，依調解條款第二條第二項及第四 條約定，被告應將麟閣公司印鑑章、存摺等物交付許永佚， 並由麟閣公司授權林永樂領取本院100年度存字第14至23號 清償提存之提存款與孳息。而被告已於調解成立之104年5月 20日當日，向本院領取提存款及孳息共計62萬2,714元後， 存入麟閣公司帳戶，並於同年6月1日，向土銀金門分行申辦 金融卡後，於附表所示之交易時間，以金融卡提款19次共計 62萬元，而林永樂於105年2月1日本院民事執行處聲請強制 執行，經第三人土銀金門分行以帳戶餘額769元未達最低執 行金額聲明異議等情，業經證人林永樂、楊延壽律師於偵查 中證述明確（見105年度偵字第600號卷《下稱偵卷》第17至 19頁、第22至25頁、第77至79頁），並有本院102年度重訴 字第9號民事判決、裁定影本、福建高等法院金門分院104年 度上移調字第5號調解程序筆錄影本、土銀金門分行104年5 月20日存摺類存款憑條影本、麟閣公司帳戶存摺封面及內頁 影本、本院執行處105年3月14日105司執乙字第763號執行命 令、聲明異議狀、麟閣公司帳戶存摺內頁影本、本院100年 度存字第14至23號、104年度取字第15至24號提存卷影本（ 外置）、土銀金門分行106年6月29日金存字第1065001844號 函暨附件麟閣公司帳戶客戶歷史交易明細查詢表、土銀金門 分行106年8月8日金存字第1065002236A號函暨附件麟閣公司 帳戶補登摺交易記錄、本院公務電話記錄、工商電子閘門公 司影像調閱系統「麟閣大樓管理顧問股份有限公司」公司登 記光碟影像全部資料在卷可稽（見105年度他字第120號卷《 下稱他卷》第10至59頁、第63至66頁、本院卷第49至61頁、 第97至182頁，且被告於本院審理時就上開各情亦無爭執， 是此部分事實，應堪認定。
三、又被告於104年6月9日，在臺銀中和分行，並未將62萬元交 付吳永鴻律師，業經證人楊延壽、吳永鴻、洪淑麗律師分別 於偵查、本院審理時具結證稱屬實，茲分述如下： ㈠證人楊延壽於偵查中證稱：「那十筆提存款項是承租戶要付
給麟閣公司的租金沒錯，也是被告違反調解程序筆錄的約定 去提領出來，但被告一毛錢都沒有付給我們，104年6月9號 當天因為我在台南要開庭，所以我就請事務所另一位吳永鴻 律師代理我到現場，因為之前已經談好要依照和解協議來履 行，所以我就把收據準備好，交給吳律師，以便他到場時可 以直接交付並收款，吳律師回來後有跟我講說被告表示他前 幾天太忙了來不及去領錢，所以他把存摺及大章交給吳律師 ，小章他說是屬於他個人財產，他當天也剛好沒有帶，說隔 天我們提款單準備好通知他，他就會用印，之後我打了好幾 次電話給被告，他就扯東扯西說這個官司還有得打，然後我 還特別再打電話給當時被告的代理律師彭國書律師，請他代 為轉達，他也表示說他轉達了，也感到很抱歉很無奈，實際 上這筆錢被告並沒有交付給吳律師。」等語（見偵卷第22至 25頁、第77至79頁）。
㈡證人吳永鴻於偵查中結證稱：「104年6月9日我是受我同事 務所另一位楊延壽律師的委託，代替他前往中和區台灣銀行 ，領取他手上承辦案件和解內容之相關資料。當天是約早上 11點，我記得我早個10分鐘就到現場。我到場後，林振基先 生及他太太、還有洪淑麗律師也在，後來本案被告及他的委 任律師彭律師也到，後來還有來兩位林振基委託的代書。當 時沒有收受黃鏡輝交付現金，黃先生只有提供一本土銀的存 摺，上面記載的餘額，我印象中還有60餘萬元，他還有提供 公司變更事項登記卡，依照當初和解的內容，他應該還要提 供公司的大小章給我，可是他當時只有提供公司的大章，他 說小章他另外有用途，等他用完才會給我去提領法院調解筆 錄那筆63萬多元。處理完後，被告及他的彭律師先離開，洪 淑麗律師的確都在現場，事後我還偕同洪律師去林振基家中 領取一些資料。（既然被告未給付你現金，為何他表示你當 時有提供付款收據給他？）因為實際上他們和解案件並非我 個人承辦的，我是依照楊延壽律師的委託前往代為收取和解 筆錄相關款項資料，在我的認知，既然雙方是履行和解內容 ，我就只是單純去把這些東西拿回來，我根本沒想到被告會 不履行和解內容，不給我們錢，而且他當天所提供之存摺內 頁的確顯示餘額還有60餘萬元，我們當下並不知道那個存摺 實際上是有辦提款卡的，所以我們認為已經拿到公司大章及 存摺，錢基本上他就不可能動支，所以我們認為拿到存摺就 等於拿到這筆款項，事後我們才知道，這本存摺有辦提款卡 ，而且被告也拿提款卡去將錢提領走。」等語（見偵卷第36 至40頁）；於本院審理時除就上情再次證稱屬實外，復具結 證稱：「104年6月9日我當天是受同事務所的同事楊延壽律
師的委託去台銀中和分行，楊延壽律師是跟我說金門有一個 案件已經和解了，要履行和解筆錄的內容，但是他當天另有 行程不便到場，他先擬具一份收據、一張清單，他先把這二 份文件交給我，請我到現場跟被告確認這些東西的交付，以 及取回這個款項。我到的時間是早上10點左右，當時在現場 有我、被告、被告委任的律師彭律師、洪淑麗律師、林振基 先生、林振基的太太、還有兩位代書，代書是與林振基一起 來的，被告有把公司的大章跟存摺交給我，我們原本應該是 要取回款項，但是小章沒有交給我，被告說他小章沒有帶， 說那是他個人的私章另有用途，所以我們才在收據上註明說 被告日後無條件配合提出交付小章，上面的手寫文字是我在 銀行當場寫的，楊延壽律師章是在寫完後再蓋上去的。被告 當天並沒有交付現金新台幣622,714元，沒有告知我帳戶有 申辦提款卡，不然我們就會再交付的清冊上面寫上提款卡， 就我的認知，我們就是依照和解筆錄履行，當天被告提出公 司的存摺，裡面所顯示的餘額的確是上面所記載的餘額，在 我的認知，今天只是來履行和解，雙方應該不會有任何問題 ，只是把資料拿回來，我確認存摺裡面的餘額是接近還是超 過調解筆錄所記載的金額，我們就認為款項應該在戶頭裡， 我認為只要取得存摺及印鑑，日後就可以領款，當時我根本 不知道公司戶頭有辦提款卡，且款項已經被提領完，是事後 楊延壽律師才告訴我他們去強制執行，才發現戶頭的錢在去 台銀要履行和解內容前，已經被分次提領出了，如果我知道 這個時間點裡面的錢已經被提領了，當下就會想辦法補登存 摺來確認金額，因為那附近有土銀，我住在那附近所以我知 道，當時我確實是認知戶頭的餘額就是存摺上面所顯示的62 萬多，如果被告當天有給我現金，依我的認知，我看到存摺 裡面餘額60幾萬元，我一定會去補登存摺，確認我們沒有多 拿，當天只有存摺，確實是沒有現金的存在，被告沒有叫我 去補登存摺。（當時在現場跟被告在交涉這件事情的時候， 現場有無其他人看到你們交涉的過程？）洪淑麗律師有在， 被告當時委任的律師彭律師有在，林振基夫妻因為年紀比較 大，他們坐在旁邊，那兩張收據上面有些加註文字，是洪淑 麗律師提醒我要加註的，因為這個事情本來就不是我自己承 辦的案件，所以細節我不是很清楚，洪淑麗律師是承辦該案 件的律師，他有提醒我要加註文字。我如果有收到該筆現金 ，我回到事務所就會馬上交給楊延壽律師，因為我身為執業 律師，知道如果侵占客戶款項是很嚴重的事情，除了被除名 外，還會構成犯罪，且這筆款項如果是我侵占，一定會被知 道，因為這不是我承辦的業務，是受同事委託處理的。我跟
洪淑麗律師一起離開的，當天是被告先離開後，我跟洪淑麗 律師還有林振基夫婦一起搭計程車去林振基夫婦位於中和的 住所，地址我不太記得，因為當時我還要去跟林振基先生拿 回一些紙本股票，整個程序辦完後，洪淑麗律師有寫一張收 據給我，我當場蓋用楊延壽律師章，上面的字是洪淑麗律師 的字，證明我有從林振基先生這邊領回紙本股票，我有拍照 在手機裡，當天處理完已經是下午1-2點了，我跟洪淑麗律 師就先離開林振基夫婦住所，我回事務所，應該是我先走。 跟被告在104年6月9日之前不認識，沒有金錢糾紛或其他恩 怨。」等語（見本院卷第198至207頁）。 ㈢證人洪淑麗於偵查中結證稱：「104年6月9日有前往臺銀中 和分行，我是林振基的委任律師，當天我是為了執行調解筆 錄的內容，前往台銀中和分行，當天我們抵達後，所有人到 場後，我們第一件事情，是依照筆錄內容轉帳6千4百萬元給 黃鏡輝，接著我們要依照筆錄要求黃鏡輝移轉麟閣大樓管理 顧問股份有限公司股權給林振基，還有黃鏡輝要移轉一筆土 地還給林振基，但是黃鏡輝當天股份移轉並沒有完成，證交 稅在台銀大廳遲遲無法繳納，因為6千4百萬元已經進入黃鏡 輝帳戶，股份沒有移轉回來，所以我一直盯著他，他從頭到 尾沒有離開過我的視線，黃鏡輝在交付麟閣大樓管理顧問股 份有限公司存摺及一張存款憑條給吳律師時，證明該筆提存 金已經存入存摺，當時我還跟黃鏡輝說存進去了，給我拍照 留證一下，我並沒有看到他有拿出任何跟這筆存款有關的現 金，所以我們當時都認為這筆錢還在存摺裡面，因為這筆錢 有百分之47屬於林振基先生所有，因為他的股權占了百分之 47，如果當天有現金的交付的話，我們會當場做區分，會先 把林振基該領的部分先領走，當天因為黃鏡輝沒有依照調解 筆錄把股權移轉給我們，其實我當天很生氣，他保證回去會 立刻移轉，我跟著吳律師還有林振基夫婦一起搭計程車回到 林振基家中，因為我們還要辦理合夥股份的移轉，所以黃鏡 輝不可能有機會把現金交給吳律師。在當天之後，在6月11 號我有發一個函給黃鏡輝的彭國書律師，我有一份副本給楊 延壽律師，因為黃鏡輝沒有履行調解筆錄條件，當時楊延壽 律師有回我電子郵件，黃鏡輝有跟他約時間用印取款，可以 證明當時黃鏡輝確實沒有交付現金給吳律師。」等語（見偵 卷第36至40頁）；於本院審理時除就上情再次證稱屬實外， 復具結證稱：「104年6月9日我是受當事人林振基先生的委 任，前往臺灣銀行中和分行執行在104年5月20日於福建高等 法院金門分院民事庭所作的調解筆錄的內容，是為了辦理64 00萬元的轉帳，當天有林振基夫婦、被告、被告的律師彭國
書，兩位土地代書、吳永鴻律師。我們到場第一件事情是執 行交付給被告新台幣6400萬元，是從林振基的戶頭直接轉到 被告於臺灣銀行的帳戶。第二件事情是被告必須繳納完證券 交易稅後將麟閣大樓管理顧問股份有限公司的股權，依照調 解筆錄轉讓給林振基先生。當天被告並沒有繳納證券交易稅 ，所以沒有轉讓麟閣大樓管理顧問股份有限公司的股權。整 個過程因為6400萬元已經轉到被告戶頭，而被告並沒有把麟 閣大樓管理顧問股份有限公司的股權轉讓給我，所以我非常 擔心一路看著被告在窗口跑來跑去，以及他交付給吳永鴻律 師的存摺等整個過程，我都全程仔細在監看著。（你在現場 有無看到被告有無交付何東西給吳永鴻律師？）是麟閣大樓 管理顧問股份有限公司的存摺及公司大章，還有一張存款憑 條，當時還在爭執被告沒有給小章的事情，被告說小章是他 個人刻的，不是公司刻的，他還有用途，我當時是要求他把 大、小章都交出來。吳永鴻律師有查看存摺內頁檢視餘額， 我也有看，我也有拍照。當時在現場沒有看到被告、彭國書 律師交付任何現金給吳永鴻律師。當天是代書先離開，被告 跟彭國書、我跟吳永鴻律師還有林振基夫婦一起搭計程車回 林振基住處，他的住處在中和區中正路。104年6月11日有發 一個函文給被告的律師彭國書律師，副本有給楊延壽律師， 是因為被告沒有履行調解條件。當時楊延壽律師回給我的電 子郵件，裡面有提到說被告有說要另外約時間要用印取款。 楊延壽律師一直跟被告律師彭律師聯繫，要被告把小章交出 來，所以我在105年1月11日，我還曾經發函給楊延壽律師， 問他提存款領回之事，楊延壽律師回我說因為被告一直遲遲 不願配合在提款單上用印，他也說明他曾經跟彭國書律師聯 繫好幾次，我們一直不知道錢已經被領走的事實。」等語（ 見本院卷第207至218頁）。
㈣經核證人楊延壽、吳永鴻、洪淑麗上開所述情節大致相符， 且無明顯齟齬之處，復有收據、楊延壽律師104年6月9日所 立字據影本、永律聯合法律事務所105年2月1日105永延字第 000000號律師函、洪淑麗律師於104年6月9日、11日、12日 與被告委任之彭律師、楊延壽律師往來之電子郵件影本在卷 可據（見金城警刑字第1050004860號卷第15頁、他卷第60至 62頁、偵卷第54至55頁）。證人楊延壽、洪淑麗均屬執業律 師，係受委任處理其等當事人與被告間調解條件之執行，與 個人利益無涉，而證人吳永鴻亦係執業律師，係受楊延壽之 委託，方前往銀行向被告收取存摺等物，亦非關其個人事務 ，倘被告確有將現金62萬元交付吳永鴻，吳永鴻未轉交予楊 延壽予以侵占，則於楊延壽聯繫催促被告交付負責人印鑑章
以便領款時，依常理被告自會告知已將現金62萬元交付予吳 永鴻，且吳永鴻與被告等人會面之地點，係在臺銀中和分行 之營業場所，並非係兩人獨處，且尚有被告之委任律師在場 ，而銀行內亦有多數監視器，查證並無困難，則吳永鴻將無 法掩蓋隱匿收款之情，其犯行將暴露無疑，而招致楊延壽及 其當事人依法追究其刑責，實難想像吳永鴻有何動機與必要 需冒此風險。又洪淑麗身為執業律師，就被告有無交付62萬 元予吳永鴻，與其自身及其委任人無關，應無刻意迴護吳永 鴻之必要，而積極附和吳永鴻上揭證述，誣陷被告於罪而致 己罹偽證重典之必要。是證人楊延壽、吳永鴻、洪淑麗之證 述內容，當非子虛，應屬可採。
四、至被告及辯護人上開辯解之詞，本院審酌下列各節，認均無 足可採：
㈠被告於104年5月7日代表麟閣公司向本院提存所聲請領取前 揭提存款項，經本院提存所於同日准予領取，被告於同年月 20日到院領取上開提存款項，有本院100年度取字第15號至 第24號卷（影卷外置）在案可查，被告當無法諉為不知，則 該提存款項既已領取，當無從再授權他人向本院領款，本應 於調解時告知林振基等人並將款項提出交付，然卻故意不為 告知並約定由麟閣公司授權林永樂領取，其動機已非單純。 而被告領款後將款項存入麟閣公司帳戶，若其有返還之真意 ，為避免保管現金可能被竊或遺失之風險及便捷計，大可將 麟閣公司帳戶存摺及印鑑章交付林永樂，縱然其負責人印鑑 章另有用途，亦可邀同林永樂前往銀行領款，或自行領款後 交付林永樂，然均捨而不為，反而特意於104年6月1日前往 土銀金門分行辦理金融卡，再於同年月4、5、7、8、9、10 日，持金融卡在土銀樹林分行等金融機構提領19次，其所耗 費之時間及精力，遠遠高於前者，且徒增分次提領、運送及 保管現金之風險。又細觀被告領款情形，其於104年6月4日 下午1時4分，係以臨櫃方式取款68萬5,000元，其既親至銀 行耗時等待臨櫃領款，倘其有將提存款項交付林永樂之意， 本可一併領款，實無理由於臨櫃辦畢提款後，再於同日下午 1時13分、14分各以金融卡領取6萬元，被告如此大費周章， 所為顯與常理有違。
㈡再者，被告於104年6月4日臨櫃領款後，存摺顯示可用餘額 為62萬2,910元，自該日起至105年3月25日間，並無補登存 摺，有土銀金門分行106年8月8日金存字第1065002236A號函 暨附件補登摺交易紀錄附卷可據（見本院卷第97至98頁）， 而被告於104年6月9日上午，在臺銀中和分行交付存摺予證 人吳永鴻，並將其存入提存款項62萬2,714元之存款憑條併
同交付，在被告隱瞞未告知申辦金融卡之情形下，吳永鴻所 見帳戶餘額既高於被告領取之提存款項，且基於本件相關民 事訴訟係經調解成立之互信立場，誤信帳戶內尚有該等款項 存在，並將楊延壽預先交付之收據交付被告，與常情無違， 益徵證人吳永鴻所述如果被告當天有交付現金，看到存摺餘 額為60幾萬元，會去補登存摺，確認沒有多拿等情，確屬可 信。是被告上開所辯，係臨訟時杜撰之詞，應不足採。五、綜上所述，依證人楊延壽、吳永鴻、洪淑麗上開證述內容及 麟閣公司帳戶歷史交易明細等相關卷證資料可知，應足認被 告利用保管麟閣公司帳戶存摺及印鑑章之機會，趁約定交付 前之時間空檔，先申辦金融卡，並於104年6月4日臨櫃取款 ，營造存摺可用餘額高於所領取提存款項之表象，以取信證 人吳永鴻，再持金融卡分19次提領62萬元，未交付予證人吳 永鴻，而予以侵占入己等事實，可堪認定。被告上揭所辯， 均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開業 務侵占之犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、被告擔任麟閣公司負責人，綜理麟閣公司所有業務，負責執 行麟閣公司與林振基等人上開調解約款，係屬從事業務之人 。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又 被告以分次提領62萬元之方式予以侵占之行為，係於密切接 近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，屬接續犯，應論以一罪。至公訴意旨認被 告所為，係犯刑法第335條第1項普通侵占罪嫌，容有未洽， 惟此社會基本事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告可 能涉犯此部分罪名，並經被告及其辯護人提出答辯（見本院 卷第193至197頁），已足保障被告訴訟權益，本院自得予審 理，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。二、爰審酌被告身為麟閣公司負責人，就麟閣公司與林振基等人 間之民事訴訟經調解成立，本應忠實履行調解約款，卻利用 保管麟閣公司帳戶存摺及印鑑章之機會及約定交付日之時間 差，提領如附表所示帳戶內款項合計62萬元後予以侵占入己 造成林永樂等人受有損害，且犯後仍一再飾詞狡卸犯行，攀 誣證人楊延壽、吳永鴻、洪淑麗設局陷害以便訛詐，毫無悔 意，態度惡劣，所為甚非。兼衡被告前有經判處罪刑確定之 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷 第184至187頁），於本件雖未構成累犯，難認素行為佳，自 陳已婚育有三子均已成年之家庭情形、月收入約100萬元之
經濟狀況、二專畢業之智識程度，暨犯罪之動機、目的、手 段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。三、沒收：被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條 文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項規定「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。」、第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵。」，並同時增訂刑法施行法第10條 之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7 月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」；又按「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修 正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所 修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修 正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用 ，合先敘明。是被告業務侵占之犯罪所得即未扣案之現金新 臺幣62萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張漢森提起公訴、到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 吳玟儒
法 官 黃俊偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李偉民
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表
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│交易日 │交易時間 │ 提款金額 │提款金融機構│
│ │ │（新臺幣）│ │
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│104.06.04 │13：13：34│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.04 │13：14：25│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：07：40│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：08：29│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：09：15│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：09：57│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：10：39│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.05 │10：11：24│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.07 │17：44：36│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.07 │17：45：22│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：26：53│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：27：50│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：28：40│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：29：32│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：30：43│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.08 │10：31：34│20,000 │其他 │
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.09 │08：49：47│60,000 │土銀樹林分行│
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│104.06.09 │08：50：36│60,000 │土銀樹林分行│
├─────┼─────┼─────┼──────┤
│104.06.10 │12：36：42│20,000 │土銀樹林分行│
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