最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第2033號
上 訴 人 東亞食品生技有限公司
代 表 人 楊志龍
訴訟代理人 桂齊恒 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國106年8月30日
智慧財產法院106年度行商訴字第31號行政判決，提起上訴，本
院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規 定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程 序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背 法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依 同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為 違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如 依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適 用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭 示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示 該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該 判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各 款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表 明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行 政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人前於民國104年9月11日以「青禾及圖」商標，指定使 用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之 「中藥；西藥；人體用藥品；醫療檢驗用製劑；農業用藥劑 ；環境衛生用藥劑；營養補充品；醫療用營養品；敷藥用材 料」商品，向被上訴人申請註冊（圖樣如原判決附圖1所示 ，下稱系爭商標）。經被上訴人審查，認系爭商標與據以核 駁註冊第1257939號「CHIN HER菁禾及圖」商標（圖樣如原 判決附圖2所示，下稱據以核駁商標）構成近似，且指定使 用之「中藥；西藥；人體用藥品；醫療檢驗用製劑；營養補 充品；醫療用營養品」部分商品與據以核駁商標指定使用之
「酵素營養補充品」商品構成類似，據以核駁商標復具相當 識別性，系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註 冊，以105年8月30日商標核駁第373531號審定書為核駁之處 分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而 提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張略以：（一）原判決未就本件系爭商標與上 訴人之父早在68年8月註冊逾30年之註冊第119175號「青禾 及圖」商標完全相同，自足使相關消費者輕易辨知商品來源 ，不致發生與他人商標商品混淆誤認之情事，此一已存在且 足以影響本案心證之客觀事實一併予以考量，顯未就「混淆 誤認之虞」審查基準，所明示之混淆誤認重要因素加以斟酌 ，逕認本件商標有商標法第30條第1項第10款所定不得註冊 之情形，已有重大瑕疵，而有判決適用法規不當之違法。（ 二）商標近似之判斷，應以「商標圖樣整體為觀察」，本件 系爭商標與據以核駁商標，不僅「青」與「菁」部首不同， 且讀音、觀念相異，更難謂有致生混淆之虞，遑論據以核駁 商標尚包含外文部分，二者整體差異更為顯著，惟原判決未 就此詳加審酌，亦未考量被上訴人之明顯差別待遇行為，僅 稱個案有別，逕認本件商標有商標法第30條第1項第10款所 定情形，自屬違法。（三）上訴人之父於65年即設立東亞食 品廠，專門從事梅子加工、醃製產品之生產製造，而楊氏父 子共同經營系爭商標此一品牌，持續將之使用於梅精、梅肉 精、青梅酵素、乳酸菌等商品，迄今近30年，應已為相關消 費者所知悉，實無與他人商品產生混淆之虞，然原判決對上 訴人此一重要主張，完全未加以斟酌，於判決理由項下，更 未敘明對上訴人攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，明 顯有判決不備理由之違法等語。
四、本院查:原判決業已就本件（一）系爭商標係由一墨色實心 方塊，以反白方式由方塊中央下方位置，各向左上方及右上 方以弧線勾勒出類似青草微彎之線條，以及一墨色印刷字體 之中文「青禾」字樣，上下排列而成，圖形與文字之大小比 例相當；據以核駁商標則由一組以倒置之英文「CHIN HER」 字樣、地球圖樣、狀似愛心之葉子圖樣共同組成之墨色圖形 ，以及一墨色書法字體之中文「菁禾」字樣，上下排列組成 ，圖形與文字之大小比例亦相當。系爭商標與據以核駁商標 之圖形所呈現之外觀明顯不同，系爭商標大抵為一左右對稱 的方塊圖，據以核駁商標大致為圓形的幾何組合圖。因此二 商標使用之中文字樣與各該圖形之大小相當，以具有普通知 識經驗之本國消費者，於購買時施以普通之注意，見一同時 含文字及圖形之商標時，在商標圖樣之大小、顏色或外觀設
計並非特別顯著之情況下，首先映入眼簾並在腦中判斷者， 當為中文字樣部分，要屬當然。本件系爭商標與據以核駁商 標所由組成之圖樣及字樣，即有此特色，而各以中文字樣為 整體商標之顯著部分，此亦為本件二商標是否構成近似之主 要判斷部分。又系爭商標與據以核駁商標所引人注目及用以 唱呼辨識之主要識別部分分別為中文之「青禾」及「菁禾」 字樣，在外觀上，「禾」字完全相同，僅有「青」及「菁」 之差異，而此字之差異亦僅在有無「艸」部之別，雖有相異 處，惟並不顯著。在讀音上，「禾」字完全相同，而「青」 為「ㄑㄧㄥ」，「菁」為「ㄐㄧㄥ」，雖非相同，然極為近 似，甚且不辨二者發音區別之國人，不在少數，此亦為吾人 日常生活可知之經驗。在觀念上，「禾」字完全相同，而「 青」、「菁」二字，均同予人一種青草類植物之概念。準此 ，二者在外觀、觀念、讀音均極相彷彿，且其整體圖樣主要 均由各該圖樣與中文字樣上下排列組合而成，以具有普通知 識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，或實際交易唱 呼之際，實不易區辨，應認屬構成近似之商標，且近似程度 不低。（二）兩造商標之指定使用商品類別均為第5類，且 構成類似商品。查據以核駁商標圖樣係由中文「菁禾」及其 音譯外文「CHIN HER」與一覆蓋著葉子的地球圖案所組成， 非所指定之「酵素營養補充品」商品之描述或單純說明性文 字，屬創意性商標，消費者會將之視為指示商品來源之標識 ，應具有相當之識別性。（三）衡酌此二商標之主要部分（ 文字）近似程度高，且其指定使用商品類似，且據以核駁商 標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，及據以核駁商標具相 當識別性，故綜合二商標近似程度、指定使用服務類似程度 、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合，而降低對 其他因素之要求，足堪認定客觀上系爭商標有使相關消費者 誤認系爭商標之商品服務與據以核駁商標之商品服務為同一 來源之系列服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關 係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。且觀 諸上訴人提出之證物，或為非關乎商標使用之獎狀、統一發 票、託運單等證物，或雖有出現系爭商標圖案之商品、外包 裝、貼紙等證物，然均尚難謂係足資以認定系爭商標業經上 訴人長期大量使用於所申請指定之商品，並為消費者所熟悉 而得取得後天識別性，並得與據以核駁商標併存於市場，而 不致產生混淆誤認之虞之證物。準此，系爭商標之註冊自有 現行商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之事由。（四 ）我國商標法採註冊保護及先申請註冊原則，核被上訴人所 舉他案註冊諸商標，其商標圖樣個別意義不同，亦與系爭商
標字樣構成整體之判讀意義有別，此外，上訴人所引之各商 標所指定使用之商品亦與據以核駁商標不同類別。是以個案 具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度 如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因 個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有 所不同。因此，案情有別係屬另案是否妥適問題，基於商標 審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予 註冊之論據等情，敘述甚詳。經核上訴意旨雖以原判決違背 法令為由，惟其上訴理由，係就原審所為論斷，泛言未論斷 ，及原審取捨證據、認定事實之職權行使所為：系爭商標與 據以核駁商標有致相關消費者混淆誤認之虞之事實認定，指 為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或 行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之 如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其 上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 鄭 小 康
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日 書記官 黃 淑 櫻
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