最高法院刑事判決 106年度台非字第241號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 李苡瑄
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣新北地方法院中華民國10
6 年8月7日第一審確定簡易判決（106年度原簡字第179號，起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第11340號），認為
部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李苡瑄部分撤銷。
李苡瑄共同竊盜，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得傳輸連接線貳條，李苡瑄應與鄭子堯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又依法應於審 判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決 有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經 司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對 於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑 ，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查 之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審 未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法 第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予 調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1 項規定之 累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒 刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須 未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中 因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後 6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑 期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期 已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號 、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。二、查被告李苡 瑄因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以106年度原簡字第179 號判處罰金新臺幣4000元確定。上開確定判決認定被告構成 累犯，無非係以被告前於民國104年5月19日因竊盜案件，經 該院以103 年度簡字第6715號（判決）判處有期徒刑2年4月 確定，並於106年1月25日縮刑期滿執行完畢為主要論據，有 前開判決書在卷可憑。三、經查，被告前因㈠竊盜案件，經
臺灣新北地方法院以103年度簡字第510號（判決）判處有期 徒刑3月確定；復因㈡竊盜案件，經同法院以103年度簡字第 2423號（判決）判處有期徒刑4 月確定；再因㈢竊盜案件， 經同法院以103年度簡字第2907號（判決）判處有期徒刑3月 確定；上開3案件，經同法院以103年度聲字第4795號裁定定 應執行有期徒刑8月確定；又因㈣竊盜案件，經同法院以103 年度審易字第4513號（判決）判處有期徒刑4月（4罪），並 定應執行有期徒刑1年2月確定；再因㈤竊盜案件，經同法院 以103 年度簡字第5353號（判決）判處有期徒刑4月（2罪） ，並定應執行有期徒刑6 月確定；前開㈠至㈢及㈤案件，經 同法院以104年度聲字第476號裁定應執行有期徒刑1年1月； 復因㈥竊盜案件，經同法院以103 年度簡字第6715號（判決 ）判處有期徒刑4 月（2罪），並定應執行有期徒刑6月確定 ；前開㈠至㈥案件，嗣經同法院以104 年度聲字第1604號裁 定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲刑期）；另因施用毒 品案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度桃簡字第1806號（ 判決）判處有期徒刑2 月確定（下稱乙刑期）。由臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官於104 年6月25日以104年執助丑字第 1389號執行指揮書，執行甲刑期所定應執行有期徒刑2年4月 （刑期起算日期103 年8月26日，執行期滿日105年12月25日 ）；於104 年6月28日以104年執丑字第354號之2執行指揮書 ，接續執行乙刑期所處有期徒刑2月（刑期起算日期105年12 月26日，執行期滿日106 年2月25日）。被告於104年12月24 日假釋出監，而於假釋期間因故意更犯罪（被）判處有期徒 刑確定，經法務部撤銷假釋，由臺灣新北地方法院檢察署檢 察官於106 年3月9日以106年執助戊字第753號執行指揮書， 執行撤銷假釋殘刑有期徒刑1年又23日（刑期起算日期106年 2 月18日，執行期滿日107年3月12日）等情，有各該判決書 、裁定書、執行指揮書、報請撤銷假釋報告表、法務部函、 臺灣高等法院被告前案紀錄表、最高法院106 年度台非字第 91號刑事判決等可稽。是以，被告於104 年12月24日假釋出 監時，甲刑期各罪或所定應執行有期徒刑2年4月、乙刑期所 處有期徒刑2 月，均尚未執行完畢。則原確定判決認定被告 於106 年2月4日，在新北市板橋區，與鄭子堯共同犯竊盜罪 時，甲刑期所定應執行有期徒刑2年4月、乙刑期所處有期徒 刑2 月，應均尚未執行完畢，且甲刑期其中各罪所處有期徒 刑，復無先經檢察官指揮執行完畢之情形，此有臺灣高等法 院被告（李苡瑄）前案紀錄表可按，依首揭說明，自無累犯 規定之適用。乃原確定判決不察，誤認該院103 年度簡字第 6715號（判決）所處有期徒刑2年4月，已於106年1月25日縮
刑期滿執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，容有判決適用 法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟 法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語 。
貳、本院按：
㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378 條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第 47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項 ，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適 用法令違誤，而顯然於判決有影響者，其判決為當然違背法 令。再刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行 完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者 ，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿 20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行 之刑，始得以已執行論。另被告犯數罪而受二以上徒刑之執 行，倘符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪 （或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪 定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之 宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執 行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非 屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者 ，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第 79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間 得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能 因有刑法第79 條之1規定，即就累犯規定另作例外之解釋。 於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時 間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑， 其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累 犯之構成要件相符，此為本院最近統一之見解。反之，則不 能構成累犯。
㈡、經查，被告李苡瑄於102年8月20日至103年3月14日間，先後 多次犯竊盜罪，分別經臺灣新北地方法院（下稱新北地院） 於103年2月24日，以103年度簡字第510號簡易判決，判處有 期徒刑3月（1罪）；於同年5月12日以103年度簡字第2423號 簡易判決，判處有期徒刑4月（1 罪）；於同年6月9日以103 年度簡字第2907號簡易判決，判處有期徒刑3月（1罪）；於 同年10月16日以103 年度簡字第5353號簡易判決，各判處有 期徒刑4月（共2罪）；於104年1月30日以103年度簡字第671
5號簡易判決，各判處有期徒刑4月（共2罪）；於同年2 月6 日以103年度審易字第4513號判決，各判處有期徒刑4月（共 4 罪；又另犯侵占離本人持有物罪，處罰金新台幣9000元） 確定（上開判決確定日期依序為103 年5月2日、6月20日、7 月5日、11月15日及104年3月14日、3月10日）。又上述各罪 符合數罪併罰之規定，經新北地院於104 年4月29日，以104 年度聲字第1604號裁定就所處有期徒刑定應執行有期徒刑 2 年4月，並於同年5月19日確定（下稱甲案）。又於103年5月 25日犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院於103 年11 月18日，以103 年度桃簡字第1806號簡易判決，判處有期徒 刑2月，並於同年12月8日確定（下稱乙案）。由臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官於104 年6月25日，以104年執助丑字第 1389號執行指揮書，執行甲案所定應執行有期徒刑2年4月（ 刑期起算日期103 年8月26日，執行期滿日105年12月25日） ；於104 年6月25日以104年執丑字第354號之2執行指揮書， 接續執行乙案所處有期徒刑2月（刑期起算日期105年12月26 日，執行期滿日106 年2月25日）。被告於104年12月24日假 釋出監，而於假釋期間因故意更犯毒品危害防制條例之罪， 經判處有期徒刑4 月確定，遭法務部撤銷假釋，由臺灣新北 地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於106 年3月9日 ，以106年執助戊字第753號執行指揮書，執行撤銷假釋之殘 刑有期徒刑1 年又23日（刑期起算日期106年2月18日，執行 期滿日107年3月12日）等情，有卷附各該判決書、裁定書、 檢察官執行指揮書、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部 105 年11月4日法授矯教字第10501114600號函等在卷可稽。是以 ，被告於104 年12月24日假釋出監時，甲案各罪或所定應執 行有期徒刑2 年4月、乙案所處有期徒刑2月，均尚未執行完 畢。
㈢、綜上，則被告於106 年2月4日，在新北市○○區○○○路00 號之518 生活百貨內，與鄭子堯共同涉犯竊盜罪時，甲案所 定應執行有期徒刑2 年4月、乙案所處有期徒刑2月，應均尚 未執行完畢，甲案中各罪所處有期徒刑，復無先經檢察官指 揮執行完畢之情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 可按，則依首揭說明，自無累犯規定之適用。乃原確定判決 不察，誤認前開新北地院103 年度簡字第6715號簡易判決所 處有期徒刑，已於106年1月25縮刑期滿執行完畢，因此論以 累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經 確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由， 應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第 2 項所示，以資救濟。
㈣、末按本院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事 訴訟法第445條第1項定有明文。非常上訴意旨既僅指摘原判 決論被告以累犯之部分違法，而未及於宣告沒收部分，是該 部分之論斷當否，自不在本院審判範圍，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法第28條、第320條第1項、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。