最高法院刑事判決 106年度台非字第215號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 洪志堅
上列上訴人因被告殺人案件，對於本院中華民國90年8月9日第三
審確定判決（90年度台上字第4889號，起訴案號：臺灣臺北地方
法院檢察署89年度偵字第13112 號），認為違法，提起非常上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審、第二審判決均撤銷。
甲○○殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又少年事件處理法第83條之1第1項規定：『少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告』，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3 年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此3 年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明（最高法院98年度台非字第322號、99年度台非字第171號刑事判決意旨參照）。原判決以『上訴人於79年間，因殺人未遂案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3年，減為有期徒刑1年6月確定。嗣於81 年間，又因殺人未遂等罪案件，經同法院判處罪刑（殺人未遂部分判處有期徒刑3年4月）並依法定其應執行刑為有期徒刑4年10月確定。入監執行後於84年8月12日假釋出獄，其刑期至86年5月23日屆滿（縮刑期滿日期為86年5月5 日）以已執行論。詎上訴人猶不知悔改，於89年3月6日下午，騎乘車號000-000號輕型機車，載送女友王○羚前往學校上課。於同日下午5時55分許，途經臺北縣新店市安康路2 段車子路加油站前，適遇吳○忠（下稱吳某）騎乘車號000－000號輕型機車，與騎乘另一部輕機車之友人闕○華同行。因吳某自上訴人左側超車時，與上訴人車發生輕微擦撞。上訴人心生不滿，竟騎車追至台北縣新店市安康路二段與安成街口紅綠燈處，下車與吳某口角，並出手毆打吳某。吳某脫下安全帽防衛時，上訴人預見以雙面刃銳器刺入人體頸、胸部等重要部位，將造成大量出血死亡。竟仍基於不確定之殺人犯意，取出所攜帶之雙面短刃一把，接續猛砍戳刺吳某右側頸部、右側前胸、右側側胸、左側腋下及右側前臂等處，致吳某受有五處雙面刃銳器刺創傷口。分別為 (1)右側頸傷口，由右往左、下往上、前往後，切斷右頸動脈深至頸椎4公分。(2)右側前胸近乳房上方傷口、由右往左、下往上、前往後，經第三肋
間到右上肺葉，深4公分。(3)右側側胸引流併創口，止於肋間肌。(4) 左側腋下2 公分刺創，由左往右，上往下，前往後，止于皮下，併皮下淤血。(5) 右側前臂有銳器割傷。經送醫急救，於同日晚上10時10分許不治死亡等情。其於有期徒刑執行完畢後，5 年之內再犯本件之罪，為累犯，應就該罪法定本刑中有期徒刑部分加重其刑；至死刑、無期徒刑部分則不得加重。』經查，本件被告係63年9月13 日生，有卷內年籍資料可按。犯上開二件殺人未遂案時，係14歲以上未滿18歲之少年；其於86年5月5日執行完畢，迄89年5月4日即已屆滿3年。依上開說明，第一審於90年2月21日判決時，即應視為未曾受各該刑之宣告，則其所犯本件殺人罪，即無刑法第47條第1 項累犯之適用。乃原判決竟仍依累犯予以論科，顯有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又少年事件處理法第83條之1第1 項規定：少年受刑之執行完畢或赦免3 年後，視為未曾受各該宣告。其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3 年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此3 年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明。原判決以被告於民國79年間，因殺人未遂案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3年，減為有期徒刑1年6月確定。嗣於81 年間，又因殺人未遂等罪案件，經同法院判處罪刑（殺人未遂部分判處有期徒刑 3年4月），並依法定其應執行刑為有期徒刑4年10月確定。入監執行後於84年8月12日假釋出獄，其刑期至86年5月23日屆滿（縮刑期滿日期為86年5月5日）以已執行論。詎上訴人猶不知悔改，於89年3月6日下午，騎乘輕型機車，載送女友前往學校上課。於同日下午5時55分許，途經臺北縣新店市安康路2段車子路加油站前，適遇吳○忠騎乘輕型機車，因吳○忠自被告左側超車時，與被告車發生輕微擦撞。被告心生不滿，竟騎車追至臺北縣新店市安康路2 段與安成街口紅綠燈處，下車與吳○忠口角，並出手毆打吳○忠。吳○忠脫下安全帽防衛時，被告預見以雙面刃銳器刺入人體頸、胸部等重要部位，將造成大量出血死亡。竟基於不確定之殺人犯意，取出所攜帶之雙面短刃1 把，接續猛砍戳刺吳○忠右側頸部、右側前胸、右側側胸、左側腋下及右側前臂等處，致吳○忠受有五處雙面刃銳器刺創傷口。分別為 (1)右側頸傷口，由右往左、下往上、前往後，切斷右頸動脈深至頸椎4公分。(2)右側前胸近乳房上方傷口、由右往左、下往上、前往後，經第 3
肋間到右上肺葉，深4公分。(3)右側側胸引流併創口，止於肋間肌。(4)左側腋下2公分刺創，由左往右，上往下，前往後，止于皮下，併皮下淤血。(5) 右側前臂有銳器割傷。經送醫急救，於同日晚上10時10分許不治死亡等情。並以被告於有期徒刑執行完畢後，5 年之內再犯本件之罪，為累犯，因認第二審維持第一審論處被告以殺人累犯罪刑（依累犯之規定就法定刑有期徒刑部分予以加重，法定刑死刑、無期徒刑部分未加重）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，並無違誤，因而駁回被告之第三審上訴。固非無見。
惟查：被告係63年9月13 日生，有卷內年籍資料可按。原判決所載被告所犯二次殺人未遂前科，第一次為79年間所犯，經本院81年2月26日81年度台上字第765號判決駁回上訴確定。第二次犯罪日期為81年3月2日，經臺灣板橋地方法院82年1月15日81 年度訴字第1684號判決確定，有判決書在卷可稽。（二罪並不合於裁判確定前犯數罪定應執行刑之規定，因此係接續執行，附此敘明）。其犯上開二件殺人未遂案時，係14歲以上未滿18歲之少年，其於86年5月5日執行完畢，迄89年5月4日即已屆滿3 年，依上開說明，本件第一審於90年2月21 日判決時，即應視為被告未曾受各該刑之宣告，則其所犯本件殺人罪，即無刑法第47條第1 項累犯之適用。乃第一審判決竟論以累犯，並就法定刑有期徒刑部分予以加重其刑，第二審及原判決均未予糾正，仍予維持，均有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審、第二審判決均撤銷，並審酌被告因細故即持刀殺害被害人，惡性重大，犯罪後飾詞圖卸，亦未賠償被害人家屬，以及其生活狀況、智識程度、犯罪手段及所生危害等一切情狀，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書，刑法第271條第1項、第37條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 蘇 振 堂
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
附錄論罪法條：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。