最高法院刑事判決 106年度台上字第523號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾懷德
選任辯護人 劉韋宏律師
上 訴 人
即 被 告 高進山
選任辯護人 吳麗珠律師
上 訴 人 劉炤辰
（被 告）
選任辯護人 李慶榮律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院高雄分院中華民國105 年10月25日第二審更審判決（
104 年度侵上更㈠字第11號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署103 年度少連偵字第24、55號，103 年度偵字第3830、5025、
9082號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號⒌所示曾懷德販賣第三級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（原判決附表編號⒌）部分：
一、本件原判決撤銷第一審附表編號⒌部分科刑之判決，改判 仍論處上訴人曾懷德犯如其附表（下稱附表）編號⒌所示 成年人與少年共同販賣第三級毒品罪刑，固非無見。二、惟查：刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯 自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限 制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。至於共犯或證人前 後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否 肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證 據有別。原判決認定曾懷德有其事實欄㈠（即附表編號 ⒌）所載與少年黃○治（真實姓名年籍詳卷）共同販賣第三 級毒品愷他命予賴家銘之犯行（見原判決第9 頁㈠、第13 4 頁⒌），依理由之記載，係以共犯黃○治、證人賴家銘於 警詢或偵審之證詞以及附表㈢所示黃○治與賴家銘間之通 訊監察譯文為其論據，並說明賴家銘前後證詞大致一致，與 黃○治所供及相關通訊監察譯文內容互核相符等情（見原判 決第76至79頁第7 行、第148 至150 頁）。但曾懷德始終否
認有黃○治所指證係其提供毒品愷他命指示黃○治對外販售 之犯行，縱認所持之辯詞不予採信，仍須有相當之補強證據 證明其犯行，始得據為不利之認定。細繹原判決所採憑賴家 銘之證言及該部分通訊監察譯文之記載，其內容縱屬實情， 似僅止於證明賴家銘始終係以黃○治為聯繫並洽購毒品之對 象，無一言及曾懷德有何涉入之事實，而賴家銘前後證詞是 否一致，黃○治指證是否堅決均與補強證據有別，且本部分 似未同時查悉可資判斷與本次毒品交易攸關之曾懷德與黃○ 治或賴家銘間之通訊監察、其他聯繫或指證等資料，似此情 形，如何得認僅憑賴家銘之證言及與黃○治間通訊監察內容 ，即足資憑斷曾懷德亦參與本次毒品交易，而足為增強黃○ 治單方指證真確性之補強證據？案關重典，原審未詳加析究 ，並調查其他必要之證據，遽以論處曾懷德前揭共同販賣第 三級毒品重刑，殊嫌速斷，其採證認事職權之行使，亦難謂 適合。曾懷德上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由， 而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判 ，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分：
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
壹、曾懷德（附表編號０、⒈、⒏、⒐⑴、⒓、⒕、⒘、至 、、，附表編號⒈、⒋）、高進山（附表編號０ ）以及劉炤辰（附表編號０、⒐⑴、⒔、⒖）部分：一、本件原判決撤銷第一審附表編號０、⒏、至、，附 表編號⒈、⒋關於上訴人即被告曾懷德部分，以及附表 編號０關於上訴人即被告高進山及上訴人劉炤辰部分科刑之 判決，改判仍變更檢察官起訴法條，部分依想像競合犯，從 一重論處曾懷德犯附表編號⒏所示以藥劑強制性交罪刑， 又同附表編號至、所示轉讓偽藥4 罪刑，以及附表 編號⒈、⒋所示共同販賣第三級毒品2 罪刑；又論處高進山 、劉炤辰共同犯附表編號０所示轉讓偽藥（高進山累犯） 罪刑；並維持第一審變更檢察官訴法條，部分依想像競合犯 ，從一重論處曾懷德如附表編號⒈、所示成年人以欺瞞 使未成年人施用第三級毒品2 罪刑，同附表編號⒐⑴所示成 年人共同以欺瞞使未成年人施用第三級毒品罪刑，同附表編
號⒓、⒕、⒘所示以藥劑強制性交3 罪刑，以及劉炤辰犯附 表編號⒐⑴所示共同以欺瞞使人施用第三級毒品罪刑，同 附表編號⒔、⒖所示以藥劑強制性交2 罪刑之判決，駁回曾 懷德、劉炤辰該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證 據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就曾懷德、高 進山以及劉炤辰（下稱曾懷德等3 人）否認部分犯行之辯詞 認非可採，亦依調查得證據予以論述，俱有卷證資料可資覆 按。
二、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即 不能指為違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明， 自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上 訴理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證 據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其 認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。再所謂補強證據，並 非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被害 人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充 足。原判決就曾懷德等3 人相關所犯（附表編號０、⒈、 ⒏、⒐⑴、⒓至⒖、⒘、至、、部分，非僅依據各 所示被害人（真實姓名年籍均詳卷）之證詞為認定其等犯罪 之唯一依據，參酌曾懷德等3 人部分供述，所列相關證據資 料及卷內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或 職權推理之作用，而為其等有罪之認定，已於理由內逐一論 述剖明其採證認事之心證理由，且就：
㈠、附表編號０部分，並非以在「聖興宮」查扣之飲料包為認 定高進山犯罪之證據，並已敘明依憑卷附高雄市立凱旋醫院 函附濫用藥物成品檢驗鑑定書所載，該等飲料包經驗出第三 級毒品bk-MDMA 、Mephedrone成分，如何得認高進山在本案 亞曼尼汽車旅館310 號房（下稱汽車旅館）提供之飲料包亦 具有相同成分，因認該鑑驗資料與高進山被訴本部分之犯罪 事實具有相當程度關聯性，雖非可直接可以推斷其犯罪，但 以此項證據，勾稽高進山警偵訊時不利於己之供述及證人宋 女供證情節，酌以案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其 犯罪事實，自得為高進山自白供述之補強證據，同案被告曾 懷德、劉炤辰附和高進山否認提供毒飲料包等證詞，不足為 高進山有利之認定，又綜合證人謝女、鄭女、吳女及李女之 證詞，劉炤辰並坦承其有沖泡毒飲料供謝女等人飲用之事實 ，據以認定劉炤辰確係知情飲料包含毒品成分等情，亦於理 由內詳為論述指駁，所為論斷說明，無違經驗法則與論理法 則，亦無高進山或劉炤辰所指認定事實不依證據、欠缺補強
證據或判決不備理由之違法。
㈡、附表編號⒈、⒏、⒓至⒖、⒘、所載曾懷德或劉炤辰部 分，綜合相關卷證資料，已詳敘憑為判斷被害人李女、吳女 、鄭女、郭女、洪女指證曾懷德或劉炤辰分別於所載時地， 依轉讓或欺瞞含有bk-MDMA 、Mephedrone成分之飲料予被害 人施用之方式，迨藥效發作呈昏沉無力狀態，違反被害人意 願，以性器侵入被害人陰道予以性交得逞等證詞與各該事實 相符，所為如何該當以藥劑強制性交罪或欺瞞使未成年人施 用第三級毒品罪構成要件之論據及理由，就附表編號⒐⑴ 部分，亦載明憑以判斷被害人謝女指稱係遭曾懷德與劉炤辰 共同欺瞞誤飲添加bk-MDMA 、Mephedrone成分飲料之證詞與 事實相符，劉炤辰與曾懷德所為已該當共同欺瞞使人或未成 年人施用第三級毒品構成要件之論據及理由；且：⑴附表 編號⒈部分，原判決已記明採信李女於偵審指證民國102年5 月19日係第1 次至汽車旅館，曾懷德欺瞞其飲用毒飲料後強 制性交之情節，佐以卷附其他證據佐證不虛之理由，就李女 於警詢初始未提及遭性侵害或所稱至汽車旅館之時間與其後 所陳及其他證人所述時間略有歧異等節，亦依調查所得，敘 明其取捨判斷之理由，因認無礙於李女指證有遭曾懷德欺瞞 誤飲毒飲料且受性侵事實真實性之判斷，非得據此推認李女 指陳係屬杜撰，酌以鄭女相關證言，本於推理作用，採為認 定曾懷德犯罪事實之補強證據，並非法所不許。又證人之證 言須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之 依據，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成 為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層 次並非相同，應分別以觀。原判決就證人李女具證據適格條 件之警詢陳述，因部分與偵審不符，經踐行調查證據之程序 後，為取捨判斷證明力之論述，乃事實審法院採證職權之適 法行使，無曾懷德所指理由欠備或理由矛盾之違法；⑵附表 編號⒏部分，非僅止於被害人吳女之指證，並勾稽證人李 女、鄭女在場親見曾懷德壓住吳女身體為性交或過程不顧吳 女疼痛等旨之證言，酌以曾懷德坦承撫摸吳女胸部等情，據 為認定曾懷德有壓抑吳女之抵抗，以藥劑對之強制性交得逞 之佐證，與卷附資料委無不合，無曾懷德所指欠缺補強證據 之違法；⑶附表編號⒓、⒕、⒘、部分，除相關被害人 指陳或彼此間供證外，勾稽曾懷德坦承部分犯罪事實，證人 劉炤辰於偵訊時並證稱有於所示時地目睹曾懷德與吳女、郭 女或洪女為性交等情，據為認定鄭女、吳女、郭女指證係遭 曾懷德以藥劑對其等強制性交得逞，洪女指稱有遭曾懷德欺 瞞誤飲毒飲料而受強制性交等證言，與卷附其他證據佐證不
虛之憑據，併說明劉炤辰於偵訊時不利於曾懷德之證言，係 出於自由意思，且與相關被害人之證詞相符，自屬可信，就 其後改稱係虛偽指訴云云，如何不得為曾懷德有利之認定， 鄭女於第一審所稱未清楚看見曾懷德性侵洪女，參酌鄭女警 詢指陳曾懷德當時要其與劉炤辰不得靠近並轉身等情狀，足 認曾懷德係以所蓋棉被遮掩性侵害之行為，鄭女警詢不利於 曾懷德之證詞，仍足資補強洪女指證真實性之判斷等情，亦 於理由內論述明白，與卷證並無不合；⑷附表編號⒔、⒖ 部分，並未認定鄭女係遭劉炤辰欺瞞而誤飲毒飲料，就鄭女 指證與劉炤辰非男女朋友，劉炤辰係違反其意願以藥劑性交 得逞，劉炤辰辯稱雙方係男女朋友合意性交云云，無足採信 等節，已於理由詳為論駁，有卷附資料可稽。又稽之劉炤辰 所指證人吳女、洪女相關第一審之筆錄內容，吳女針對附表 編號⒓、⒕曾懷德被訴部分之證言（見第一審卷㈣第131 頁背面、第133、134頁），與同附表編號⒔、⒖劉炤辰對鄭 女性侵害之犯行無涉，而洪女固於第一審證稱第一次至藝國 娛樂促進會公司（下稱藝國公司）未見鄭女與劉炤辰發生何 事等旨（同上卷㈤第31頁），然劉炤辰已坦認有於附表編 號⒔所載時地提供毒飲料予鄭女飲用後發生性交之事實（見 第一審卷㈦第57頁），勾稽鄭女該部分同旨之證言，並無不 合，原判決因認上揭吳女、洪女第一審之證言或無涉劉炤辰 ，或無足為劉炤辰有利之認定，縱未加以說明，仍與判決不 備理由有間，不得據為合法之第三審上訴由；⑸附表編號 ⒐⑴部分，並未認定曾懷德、劉炤辰於所載時地，係以極力 慫恿方式使謝女誤飲毒飲料，就謝女指證與曾懷德、劉炤辰 係第一次見面，彼等經其拒絕所提供之飲料後，猶將告知係 「可樂」之飲料置放其隨手可取得之處，使其誤飲係添加毒 品之飲料等供述，不違常情，無礙曾懷德等所為係欺瞞未成 年人施用第三級毒品事實之判斷，曾懷德、劉炤辰辯稱謝女 係自願飲用云云，要難採信等以上各情，已依調查證據之結 果，詳敘所憑之依據及判斷之理由，所為各論斷說明，乃原 審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上 之判斷，據以認定曾懷德、劉炤辰相關犯罪事實，與經驗法 則及論理法則俱屬無違，以事證明確，縱未同時說明其餘與 判決本旨不生影響之其他供述如何不足採，乃事實審本於判 斷之職權，而為證據取捨之當然結果，既無礙於曾懷德、劉 炤辰犯罪事實之認定，仍非理由不備。曾懷德、劉炤辰上訴 意旨猶執所辯各節，或謂相關事實欠缺補強證據、被害人或 與證人間彼此供證歧異、劉炤辰不利於曾懷德之證言出於誣 陷等情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項
及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價 ，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。
三、刑法第221 條之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設， 相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，祇須所施用之 方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者 ，即足當之。至於被害人於遭受侵害時曾否喊叫、以肢體抗 拒，或其身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等均非所問。㈠、 曾懷德就附表編號⒈、⒏部分，係利用李女、吳女飲用毒 飲料後，藥性發作之際予以性交得逞，所施用之方法已該當 違反李女、吳女意願，足以壓抑被害人性自主決定權之要件 ，復酌以被害情節及受性侵害者所表現羞愧憤恨之情緒波動 反應本存有差異，無從以事後未即時報警究辦或身心未出現 明顯創傷等情狀，即推論無遭性侵害之實，故縱李女、吳女 於案發當日未即時呼救、事後未前往驗傷或有持續至汽車旅 館等情，難謂悖離常情，無礙其等供述真實性之判斷，曾懷 德執以否認性侵害，要非可採；又㈡、劉炤辰於附表編號 ⒔、⒖部分，既坦承提供毒飲料供鄭女飲用，且於鄭女不勝 藥效無力抵抗之際性交得逞，所為已該當違反鄭女意願，足 以壓抑被害人性自主決定權之要件，縱郭女證稱鄭女曾向其 表示喜歡劉炤辰，亦無從憑此推認鄭女於當時已同意與劉炤 辰性交等各情，業據原判決於理由內詳加論述其判斷理由， 所為論斷說明，無違經驗法則與論理法則，據以認定曾懷德 、劉炤辰相關之犯罪事實，無所指採證認事有違經驗法則之 違法。
四、Mephedrone、bk-MDMA 分別於99年7 月27日、100 年9 月8 日經行政院公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之 第三級毒品，且與第三級毒品愷他命，於本案犯罪時間前即 先後經行政院公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項所稱之 「第三級管制藥品」，原判決已敘明曾懷德等3 人持以轉讓 之上揭藥品，俱為未經核准擅自製造之偽藥，係該當藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪構成要件之論證，核無不合。而服 用含有bk-MDMA、Mephedrone 之藥物會有興奮、頭痛、焦慮 、躁動、神智混亂等症狀，甚至產生幻覺、忘想等精神變化 ，亦據原判決依憑卷附國立臺灣大學醫學院附設醫院、財團 法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院相關函文，於理由 內論述稽詳，並據以說明被害人飲用毒飲料後身心出現異常 狀態之症狀，對照曾懷德、劉炤辰供述情節，猶屬施用該等 藥物後之對應症狀範疇，無違前揭函旨之判斷理由，所為論 斷說明，並不悖乎一般經驗定則，無與卷附資料不相適合之
違法。曾懷德、劉炤辰該部分上訴意旨係對原判決已為論斷 之事項，徒憑己見，再為事實之爭辯，非適法之第三審上訴 理由。
五、毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，受施用劑量、頻率 、施用方式、飲水量多寡、個人體質、代謝情況等因素影響 ，因個案而異，然一般可檢出之最長時間愷他命為2 至4 天 ，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食 物藥物管理署）91年9 月23日管檢字第109652號、92年7 月 23日管檢字第0920005609號、97年3 月17日管檢字第097000 2418號函示可據。稽諸曾懷德、劉炤辰上訴意旨所指卷證， 被害人宋女（代號3345-102134E）之尿液檢驗結果，就「愷 他命、去甲基愷他命」項目係呈陽性反應（見警卷㈡第234 頁），其餘李女（代號3345-102147）、 吳女（代號3345-1 02135）、 鄭女（代號3345-102218）、 郭女（代號3345-1 02219） 之尿液檢驗固均呈陰性反應（同上卷㈡第283 、29 3 、320 、330 頁），惟原判決依憑曾懷德、劉炤辰坦認於 相關事實，確有轉讓愷他命或毒飲料供被害人施用之供述， 勾稽被害人同旨之證詞，已記明憑為判斷曾懷德、劉炤辰該 部分之自白堪予採信，所為該當轉讓偽藥罪構成要件之論證 ，已如前述，縱或礙於採尿時間或前載因素影響，未能於事 後驗得相關毒品之反應，無礙曾懷德、劉炤辰犯罪事實之認 定，該等檢驗結果無從據為李女等人未施用毒品或毒飲料之 依憑，原判決未特予說明不採該等檢驗報告之理由，與判決 結果不生影響，不得執為第三審上訴之合法理由。六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具關 聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定， 若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據 再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查 ，無違法可言。本案相關被害人警詢之陳述，相較於第一審 證述不符部分，如何具有較可信之特別情況，且為證明曾懷 德相關犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規 定得為證據，已據原判決依調查所得，加以論斷，核與證據 法則無違，又原判決並未認定曾懷德有對宋女為性侵害之犯 罪，亦未引據宋女該部分之警詢陳述為曾懷德論罪之依據， 曾懷德執此指摘宋女或泛謂其餘被害人之警詢陳述均係經警 誘導云云，顯非依卷內資料而為指摘。再依據原審筆錄之記 載，曾懷德及其辯護人於辯論終結前，就相關被害人之警詢 陳述，均未聲請尚有如何待調查之事項，且稱被害人之警詢
光碟無調查之必要（見原審卷㈡各次筆錄、第21、26至39頁 ），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據 請求調查？」亦均稱「沒有」（同上卷第207 頁），顯認無 勘驗被害人警詢錄音錄影光碟之必要，審判長就該等供述證 據復已依法踐行調查證據之程序（同上卷第167 頁背面以下 審判筆錄），已賦予渠等充分辯駁證明力之機會，勾稽曾懷 德部分供述及卷內其他證據調查之結果，本於確信自由判斷 其證明力，採為曾懷德相關事實論罪之依據，並以事證明確 ，未勘驗被害人之警詢錄音錄影光碟，無違證據法則，亦無 所指調查職責未盡之違法。曾懷德於上訴本院時，始指摘原 審有此部分調查職責未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指 摘。
七、毒品危害防制條例第17條第2 項：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在使刑事 案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須 於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。且所謂自 白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。原 判決已敘明曾懷德就附表編號⒋共同販賣第三級毒品愷他 命之犯行，於偵訊時並未供述係向證人洪于捷收取購毒欠款 ，針對卷附相關通訊監察譯文，亦僅供稱係受同案被告李筱 嬋（經判處罪刑確定）委託向洪于捷追討款項，並未陳明係 李筱嬋販賣愷他命之價款，且稱無意願幫李筱嬋索討，已明 確否認催討款項與毒品攸關，亦無與李筱嬋共同販售愷他命 予洪于捷之事實，未對此犯罪事實全部或主要部分為肯定之 供述，無從依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之理 由，與卷附資料委無不合，未依前揭規定減刑，無判決不適 用法則之違法。又應否依刑法第59條酌量減輕刑，法院本有 權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為合 法之第三審上訴理由。原審審酌曾懷德附表編號⒈、⒋所 犯情狀，認無可憫恕之事由，未酌減其刑，縱未說明其理由 ，無違法可言。曾懷德上訴意旨，徒以自己之說詞，指摘該 等部分未依上揭規定減刑云云，均非適法之第三審上訴理由 。
八、此外，曾懷德、劉炤辰、高進山之上訴意旨，係就原審依職 權採證認事之適法行使，或就原判決已說明指駁之事項，專 憑己見，任意指為違法，且為單純事實之爭執，暨對其他不 影響判決結果之枝節問題為事實之爭論，俱非適法之第三審 上訴理由，應認曾懷德等3 人該部分之上訴為不合法律上之 程式，均予以駁回。至於附表編號⒚、⒛關於劉炤辰所犯 強制性交2 罪部分，業經本院前以程序判決駁回其上訴確定
（見本院104 年度台上字第3245號判決第8 頁、第22至23頁 編號⒌、⒍），劉炤辰此部分之上訴理由，自不在本院審酌 之列，附此敘明。
貳、曾懷德（附表編號⒐⑵、）、高進山（同附表編號⒑、 ）被訴無罪部分：
一、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，事實審法 院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之 確信，因而為被告無罪之判決，尚不得任意指為違法。二、本件原判決以檢察官起訴被告曾懷德有公訴意旨所指於附表 編號⒐⑴所載時地，與劉炤辰（經諭知無罪確定）共同欺 瞞謝女飲用含MDMA、bk-MDMA 、Mephedrone飲料之後，曾懷 德趁謝女意識不清之際，依同附表⒐⑵之方式予以強制性交 未遂；又於同附表編號所載時地，轉讓愷他命及摻入MDMA 之飲料予洪女飲用，見洪女意識模糊，即以性器侵入洪女陰 道強制性交得逞；暨被告高進山有於同附表編號⒑及所示 時地，轉讓愷他命及摻有MDMA之飲料予謝女或潘女飲用，待 藥效發作，乃以性器侵入謝女或潘女陰道強制性交得逞等情 ，因認曾懷德就附表編號⒐⑵係涉犯刑法第222 條第2 項 、第1 項第1 款、第4 款共同以藥劑強制性交未遂罪，就同 附表編號，以及高進山同附表編號⒑、部分，均涉犯毒 品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪、同條例第 6 條第2 項欺瞞使人施用第二級毒品、刑法第222 條第1 項 第4 款加重強制性交等罪嫌。經審理結果，以不能證明曾懷 德、高進山犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判 諭知曾懷德、高進山無罪，已敘明就其調查證據之結果，曾 懷德、高進山均否認上揭被訴犯行，且：
㈠、⑴附表一編號⒐⑵、部分，除被害人謝女、洪女片面指述 外，無其他補強證據，並說明（編號部分）洪女指陳（第 2 、3 次）在藝國公司遭曾懷德性侵害時，就有何人在場或 見聞之證言與證人鄭女、郭女所證互有扞格，且依罪疑惟輕 ，排除劉炤辰於偵查時所證「曾見過曾懷德與洪女為性行為 」除指附表編號外，尚有見聞多次，又卷附受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書，關於「受害人主訴欄」所記載「被相 對人（曾懷德）下藥性侵」（見外放第一審彌封卷第107 頁 ），僅係洪女片面指述，不足證明係遭曾懷德性侵害之補強 證據；⑵附表編號⒑部分，審認被害人謝女歷次偵審陳述
，暨證人宋女、李女所證情節，以謝女關於高進山有否轉讓 愷他命、欺瞞其飲用毒飲料並為性侵等節，前後指訴已有歧 異，而宋女所稱高進山有與謝女發生性行為之證詞則係轉述 自謝女，李女第一次前往汽車旅館之時間，亦係在謝女指證 遭高進山強制性交之後，自無從確認此被訴事實，不能執宋 女、李女之證詞據為認定高進山有與謝女性交或以藥劑性交 之憑據；⑶附表編號部分，被害人潘女就其有否於所示 時地遭高進山性侵害一節，於最初警詢時僅指證曾懷德及劉 炤辰，毫未提及或指認高進山，第一審時亦為同旨之供證， 就指陳高進山對其性侵害部分，則未供明發生過程，或語焉 不詳，或稱不記憶等語，酌以證人劉炤辰關於潘女該期間因 眼疾住院，未至藝國公司等旨之證言，已難單憑潘女具瑕疵 之證言，遽採為不利於高進山之認定等各情，依卷內訴訟資 料，逐一剖析，參互審酌判斷，已敘明缺乏積極事證足資擔 保謝女、洪女、潘女相關指訴事實之真確性，因而無從為認 定曾懷德有被訴附表編號⒐⑵、編號，高進山有同附表 編號⒑、所指犯行而為有罪判決之心證理由，俱有卷存資 料可資覆按，所為之說明，自形式上觀察，無悖於經驗法則 與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適 法職權行使，尚難指為違法；又⑴（附表編號、部分 ）卷附潘女、洪女之個案輔導摘要中「社工評估欄」關於潘 女、洪女係遭性侵害等記載，係轉述自潘女、洪女，難謂係 社工人員於案發後觀察2 女表現所得之結論，而潘女指稱係 因畏懼不敢指認高進山等證詞，如何有疑等情，亦經原判決 論述不足採為潘女、洪女指述之補強證據之理由稽詳，所為 說明乃原審採證判斷證據證明力之職權行使，無檢察官所指 理由矛盾之違法；⑵附表編號⒐⑵、編號以及編號⒑、 等部分，既乏補強證據足資證明曾懷德或高進山有被訴強 制性交之犯罪事實，縱曾懷德、高進山曾持有或轉讓所示藥 物予被害人經原審判處有罪，或洪女確曾至藝國公司，高進 山並曾給予被害人車資等情，究不能僅憑上情，逕為曾懷德 或高進山有被訴強制性交犯罪真實性之判斷，原判決因認該 部分缺乏補強證據，即無不合，縱未同時說明其餘與判決本 旨不生影響之供述如何不足採為不利於曾懷德或高進山之認 定，乃事實審本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果， 仍非理由不備。檢察官上訴意旨猶執曾懷德、高進山被訴本 部分有補強證據等前情，指摘原判決違法，係對於原判決已 為論斷之事項及原審採證職權之適法行使，持憑己見而為不 同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。
㈡、原判決依據卷附「被害少年真實姓名與代號一覽表」及相關 被害人第一審之證詞，已記明「李女代號3345-102134D、33 45-102147 ，綽號『艾希』」、「謝女代號3345-102134F， 綽號『艾比』」、「宋女代號3345-102134E、綽號『艾菲』 」，與卷附資料核無不合（見偵查卷㈦所附彌封袋，第一審 卷㈣第78頁，第88頁背面），就高進山被訴附表編號⒑部 分，於理由內所引述李女於警詢證稱：我確定山哥（即高進 山）有與艾比發生性行為，山哥很喜歡艾比等旨（見原判決 第122 頁㈤，偵查卷㈥第30頁背面至第31頁），對照前揭被 害人代號，係指稱高進山喜歡「謝女」，並與之發生性行為 ，原判決據此代號說明李女上揭警詢證詞不足為高進山不利 之認定，並無不合。至於該次李女警詢筆錄中關於「代號33 45-102134E（艾比），3345 -102134F（艾菲）」之記載（ 同上偵查卷第30頁背面），係錯置宋女與謝女之綽號，檢察 官據此指摘原判決誤植代號，有理由矛盾之違誤，顯有誤會 ，非適法之第三審上訴理由。
三、起訴事實有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全 部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。如檢察官就 兩事實以係實質上一罪或裁判上一罪提起公訴，第二審法院 依起訴之全部犯罪事實予以觀察之結果，認兩部分事實顯然 係屬實質上數罪，且其中一部分成立犯罪，他部分行為不罰 或不能證明犯罪，則第二審法院自應就兩部分事實，於主文 內分別明白諭知有罪與無罪之判決，不受檢察官主張之拘束 。經查：本件檢察官起訴書犯罪事實雖記載曾懷德等人基 於轉讓第三級毒品愷他命、欺瞞使人施用第二級毒品MDMA、 以藥劑對未滿14歲或未滿16歲少女為強制性交之犯意聯絡， 於其附表編號⒐所示時地，趁謝女飲用毒飲料後意識不清 ，而為強制性交未遂之犯行，認涉犯轉讓第三級毒品、欺瞞 使人施用第二級毒品、以藥劑強制性交等罪（見起訴書第4 頁第14行以下、第20、21頁、第29至30頁之編號⒐）。惟第 一審判決就附表編號⒐⑵部分，係認定曾懷德因見謝女於 飲用「可樂」（毒飲料）後，思及難過之事而情緒不佳，乃 獨自萌生對14歲以上未滿16歲之女子為性交犯意之所為，與 同附表編號⒐⑴間並無裁判上一罪關係，予以分論併罰（見 第一審判決第八頁㈡、第164 頁㈤、第211 頁編號⑼），而 原判決經審理結果，認定曾懷德提供含毒飲料予謝女施用之 有罪（即附表⒐⑴）部分，無法臆測其居心而可逕與強制 性交相連結，已為二事實為實質上數罪關係，不受公訴意旨 拘束之說明，以不能證明附表編號⒐⑵強制性交未遂部分 ，因而撤銷第一審該部分有罪之判決，改判諭知無罪，即無
違誤。檢察官猶執起訴事實指摘原判決另為無罪諭知為不當 ，自非合法之第三審上訴理由。
四、此外，檢察官上訴意旨，係就原審取捨證據職權之適法行使 ，及原判決已詳為論斷之事項，或其他不影響於判決結果之 枝節問題，重為事實之爭辯，均難謂已符合首揭法定上訴要 件，應認其該部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。叁、劉炤辰（附表編號⒈至⒊）部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。
二、本件上訴人劉炤辰不服原判決論處其犯附表編號⒈至⒊所 示共同販賣第三級毒品3 罪刑部分，於105 年11月16日提起 上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未 提出，依上開規定，其該部分之上訴自非合法，應併予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日