最高法院刑事判決 106年度台上字第3837號
上 訴 人 亷政修
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106 年8 月22日第二審判決（106 年度上訴
字第724 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字
第7984、11763 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人亷政修有其附表編號1 至15所示販賣第一級毒品海洛因予黃臆襁、余明原、李俊杰、黃清波及吳東滄共15次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共15罪，均先依累犯規定加重其刑（死刑及無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減其刑後，分別處如同上附表編號1至15主文欄所示7年7月至8年不等之有期徒刑，及諭知相關沒收、沒收銷燬及追徵之判決；又認定上訴人有其附表編號16至20所示販賣第二級毒品甲基安非他命予張啟堯及馬琳蓉5 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共5 罪，均先依累犯規定加重其刑（無期徒刑部分不予加重），再均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，分別處如同上附表編號16至20主文欄所示3年7月至3年8月不等之有期徒刑，及諭知相關之沒收、沒收銷燬及追徵，復與上開販賣第一級毒品共15罪所處主刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑9年6月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴；已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決附表編號19及20所載販賣甲基安非他命部分，係認定張啟堯先後於民國105年1月19日及同年月24日，分別以行動電話與伊聯繫交易毒品之事宜後，「推由」馬琳蓉與伊碰面，由伊以新臺幣（下同）1 千元之價格，販賣甲基安非他命1小包予馬琳蓉，並當場向馬琳蓉收取價金1千元而完成2 次毒品交易之事實。依原判決所認定之上開事實，向伊購買甲基安非他命者係實際出面之「馬琳蓉」，抑或負責聯絡伊並「推
由」馬琳蓉出面交易之「張啟堯」？均尚有不明。原判決罔顧上開毒品交易過程，遽認張啟堯及馬琳蓉均為該2 次毒品交易之買受人，殊屬可議。
㈡、原判決認伊所犯各次販賣海洛因之犯行，雖已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟若逕以判處伊經減刑後最低之刑度即有期徒刑15年以上，猶不免有情輕法重及明顯過苛之情形，是就伊所犯如其附表編號1 至15所示之販賣第一級毒品各罪部分，均再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。而伊所犯販賣甲基安非他命各罪情節，明顯較販賣海洛因部分輕微，更應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。惟原判決以伊所犯上揭販賣甲基安非他命之犯行，經各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，尚無科以減刑後最低刑度仍嫌過重之情事，而不予適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，與上開販賣海洛因各罪得酌減其刑之論敘前後矛盾，亦有未洽云云。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件關於原判決附表編號19及20所示上訴人販賣甲基安非他命之犯行部分，原判決係依憑上訴人於偵查、第一審及原審準備程序中全部認罪之供述，及證人即購毒者張啟堯及馬琳蓉之證述，暨卷附通訊監察錄音譯文以及其他相關證據資料為綜合判斷，據以認定上訴人確有如原判決附表編號19、20所示販賣甲基安非他命予張啟堯及馬琳蓉2 人（即由張啟堯共同買受）之犯行（見原判決理由欄二部分），核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。上訴意旨徒以泛詞，謂原判決認定張啟堯及馬琳蓉均為上開2 次毒品交易之買受人為不當云云，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，而仍為單純事實之爭執，要非適法之上訴第三審理由。
㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反法律所規定之要件或比例原則外，不得任意指為違法。原判決以上訴人所犯如其附表編號1 至15所示販賣海洛因各罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，若量處減刑後最低之刑度即有期徒刑15年以上，猶不免有情輕法重及明顯過苛之情形，因而就此部分均再依刑法第59條之規定酌減其刑；至於上訴人所犯如其附表編號16至20所示販賣甲基安非他命各罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3年6月，衡諸其此部分販賣毒品之情節，均與依上開規定減輕後之刑度相稱，核無情輕法重之情狀，而就此
部分未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑等情，已就上訴人上開不同販賣毒品情狀及依法減輕後得量處之最輕刑度（即販賣海洛因部分為有期徒刑15年，販賣甲基安非他命部分為有期徒刑3 年6 月）等不同情形而為說明（見原判決理由欄四之㈡部分），此乃事實審法院量刑職權之合法行使，亦無是否酌減標準不一，或濫用裁量權之情形，不容任意指為違法。是上訴意旨關於量刑部分之指摘，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指為違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日