最高法院刑事判決 106年度台上字第3835號
上 訴 人 杜啓瑋
選任辯護人 陳進長律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106 年8 月8 日第二審判決（106 年度上訴字第
591 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第18
730 、18731 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人杜啓瑋有其事實欄所載，販賣第三級毒品愷他命未遂及轉讓偽藥愷他命予王啓安、吳宜珍及陳玠甫之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑3年8 月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審及第二審上訴理由狀已坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、本件係警員前往陳玠甫住處附近處理伊所駕駛自用小客車違規停車事宜時，始發現伊身上有愷他命之味道，因而懷疑伊在屋內施用愷他命，遂藉由陪同伊進入陳玠甫住處拿取汽車鑰匙之際進行搜索，因而查獲該處客廳桌上有伊放置之愷他命1 大包，則警員進入陳玠甫住處因而查獲愷他命之行為應屬刑事訴訟法第131 條所規定之逕行搜索，依該條規定執行警員應於逕行搜索後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，始為適法。然而本件警員並未於逕行搜索後3 日內為上開報告，是依同條第4項之規定，本件逕行搜索所扣得之愷他命1大包不得作為證據。乃原審認該包愷他命有證據能力，並據以認定伊販賣第三級毒品未遂罪，殊屬可議。
㈡、王啓安、吳宜珍及陳玠甫等3 人於警詢、偵查及第一審之證詞，僅能證明伊曾於案發當日免費提供愷他命供其等施用，並不能佐證伊具有販賣毒品營利之意圖，而不能作為伊自白販賣毒品
之補強證據。乃原審未調查其他補強佐證，僅憑伊於第一審審理中之自白，遽認伊有販賣愷他命未遂之犯行，顯欠允當。㈢、伊於警詢時已就伊所持有之愷他命係來自綽號「侑達」之男子（下稱侑達），且就該男子經常出入之地點及其年齡、身高、職業暨使用之交通工具等情為具體供述，應足以使警方追查該毒品來源，若因警方怠惰而未能查獲「侑達」，其不利益不應由伊負擔，仍應認伊所為符合毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯者，減輕或免除其刑」之規定。原判決未審酌上情，遽認伊供出毒品上手「侑達」者之行為不符合上開減免其刑之規定，而未予減刑，自有未洽。㈣、伊於警詢時已坦承有拿愷他命給吳宜珍等人試用等語，應已坦承有販賣第三級毒品愷他命未遂之客觀事實，且於審判中亦承認有上述販賣愷他命未遂之事實，應認伊已於偵、審中自白，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，同有違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得以主張新事實或請求調查新證據作為其第三審之上訴理由。上訴人及其辯護人就本案警員在陳玠甫住處搜索查獲扣案之「愷他命1 大包」，係經上訴人於搜索前之自願性同意而為之，搜索程序合法，所扣得之「愷他命1 大包」有證據能力等情，始終未表示爭執，且於第一審及原審審判期日（上訴人於第二審審理期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭），對於卷附上訴人簽署之自願受搜索同意書、本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件之證據能力，均表示「無意見」，復於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，第一審及原審審判長詢問上訴人或其辯護人尚有何證據請求調查時，皆答稱：「無」（以上見臺南市政府警察局南市警五偵字第0000000000號警詢卷第32至34頁、第一審卷第20頁背面、第88頁背面、第89頁背面、原審卷第59、60頁），亦未聲請原審就上情為如何之調查，其上訴本院後始主張前述新事實，並執此而為爭執，於法尚有未合。上訴意旨漫謂本件扣押之「愷他命1 大包」，與逕行搜索之法定要件不符，應無證據能力云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑上訴人於第一審審理及在第二審上訴理由狀坦承其有如原判決事實欄所載意圖販賣而購入愷他命1 大包及14小包，嗣基於意圖營利販賣愷他命及轉讓愷他
命之犯意，提供愷他命予王啓安、吳宜珍及陳玠甫3 人分別無償施用等情，核與證人王啓安、吳宜珍及陳玠甫於警詢、偵查中及第一審證述之情節相符，復參酌卷附自願受搜索同意書、臺南市政府第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及蒐證照片等證據資料綜合判斷，據以認定上訴人有如其事實欄所載意圖販賣而購入愷他命、無償轉讓愷他命供王啓安等3人施用及販賣愷他命予王啓安等3人未遂之犯行，已詳敘其所憑之證據及得心證之理由綦詳（見原判決第3頁第7 至20行），核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。上訴意旨漫謂王啓安等3 人之證詞均不足以資為伊自白之佐證云云，而據以指摘原判決不當，係對於原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，並就其有無販賣愷他命未遂之單純事實，再事爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。原判決已說明上訴人於警詢時及偵查中雖供稱其毒品來源為綽號「侑達」之人，但於偵查中已供稱伊不知道綽號「侑達」者之名字及聯絡方式等語，因此警方無從因其供述而查獲其持有愷他命之來源，有原審公務電話查詢紀錄表附卷可稽；從而上訴人雖於警詢及原審供出其毒品上手為綽號「侑達」者，然尚與上開法條關於「供出毒品來源，因而查獲」之規定不符，不適用上開規定減免其刑等旨綦詳（見原判決第8 頁最末行至第9頁第8行），核其所為之論斷，於法並無違誤。上訴意旨漫謂其於警詢及原審供出毒品上手為綽號「侑達」者，應符合上開減免其刑之規定云云，係就原判決已明白論斷說明之事項，再事爭執，難謂係適法之第三審上訴理由。
㈣、毒品危害防制條例第17 條第2 項規定：「犯第 4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，應包含毒品金額、種類、交易時間地點及對象等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，其法律評價與該當之罪名亦不相同。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他
人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，依上述說明，尚難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用。原判決以上訴人於警詢及偵訊中供稱：伊僅係提供愷他命予王啓安、吳宜珍及陳玠甫3 人無償施用，但伊並無販賣毒品予王啓安等3 人之意思，亦不承認有販賣毒品之主觀犯意，僅承認單純持有毒品等語，因認上訴人於偵查中並未坦承販賣愷他命未遂之犯行。則上訴人於警詢及偵訊中既僅坦承單純持有愷他命及無償轉讓愷他命予王啓安等3 人施用之事實，而未承認其有販賣愷他命未遂之事實，尚難認其已就本件販賣毒品未遂之事實為自白；故其雖於法院審理中自白上開犯行，仍不符合於偵、審中至少各自白1 次之要件，自無前述減輕其刑規定之適用，因而未依前揭規定減輕其刑，已於理由中詳加敘明（見原判決第9頁第9至17行），尚難指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，漫謂原判決未依上述規定減輕其刑為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日