最高法院刑事判決 106年度台上字第3697號
上 訴 人 王莘茹
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年8月29日第二審判決（106 年度上訴字第1778號，起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度毒偵字第2325號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合 犯之規定，從一重論處上訴人王莘茹施用第一級毒品罪刑（ 累犯），已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由， 從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。三、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指 摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決審酌上訴人曾受觀察、勒戒之執行完畢後，猶未能體 認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活 ，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑 罰處遇以教化性情之必要。又上訴人本次雖將第一級及第二 級毒品混合施用，而僅論以較重之一罪，然其施用毒品種類 究非單一，與僅單一種類之毒品施用者不同，其成癮性及濫 用性自較單純施用一種毒品者為嚴重；兼衡其施用毒品次數 頗多，難認其有根絕毒品戒癮之毅力與決心；惟考量其於偵 訊及歷審審理時，均坦承犯行，態度尚可；其施用毒品係戕 害個人身心健康之行為，本件犯罪手段尚屬平和，暨其學歷 （高中肄業）、職業（服務業）、家境（勉持）等智識、經 濟、生活等一切情狀，而為量刑。其刑之量定，既未逾越法 定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦不能指為違法。四、上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒 執己見，並謂：原審量刑雖較第一審減輕3 月有期徒刑，仍 嫌太重云云，係對於原審前述量刑職權之行使，任意爭執，
自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應 予駁回。
五、按刑事訴訟法第376條第1、2 款各罪之案件，經第二審判決 者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告 及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第 三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。 又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得 上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予 審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之施 用第一級毒品重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予 以駁回，對於第一審判決有罪之想像競合所犯毒品危害防制 條例第10條第2 項施用第二級毒品輕罪部分，依上開說明， 不得上訴於第三審法院，亦無從適用審判不可分原則，併為 實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日