最高法院刑事判決 106年度台上字第3516號
上 訴 人 羅毓源
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106年1月4日第二審判決（105年度上訴字第
752號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第5497
、5782號，104 年度毒偵字第1427號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第一級毒品及轉讓禁藥部分
一、原判決維持第一審論處上訴人羅毓源犯販賣第一級毒品，累 犯罪刑（處有期徒刑），及犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 ，累犯罪刑之判決，駁回其此部分之第二審上訴。二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
三、上訴意旨略以：㈠、原判決有理由不備及違背證據法則之違 法。㈡、劉漢昌、潘建松（已改名潘宥平）雖於偵查時證述 二人合資一起向上訴人購買第一級毒品海洛因，惟此二人如 何分配毒品，原判決未予交代，且如前一日已買，豈會第二 天又欲前來上訴人住處購買；渠等既於警詢指訴上訴人販毒 ，自無法期待於偵查庭會為真實且異於警詢之陳述，故彼等 之偵查證言欠缺憑信性，不能以此率認上訴人之犯行。㈢、 劉漢昌、潘建松之警詢陳述，係警員強烈暗示、誤導而為， 劉漢昌於審判時亦表示未向上訴人購買海洛因，故其警詢陳 述欠缺特別可信之狀況，應無證據能力，原判決未說明為何 要採信之理由，亦屬違法云云。
四、經查：
㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑證 人劉漢昌、潘建松於檢察官偵查時之證言，證人即警員洪振 茂、蔡信義、許家瑋之證詞，搜索票聲請書、偵查報告，劉 漢昌、潘建松之尿液檢驗報告，扣案海洛因21包及照片，暨 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等證據資料，資以認定
上訴人有其事實欄一之㈡所載販賣第一級毒品之犯行，已說 明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。 就上訴人否認販賣毒品之所辯，及劉漢昌、潘建松於偵查時 之證言，如何皆出於自由意志，堪以採信，劉漢昌於原審有 利於上訴人之證詞如何不能採納等，於理由內予以指駁、說 明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法 則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無違背證據法 則或理由不備之違法情形。
㈡、原判決並未採納劉漢昌、潘建松於警詢之陳述，作為論處犯 販賣第一級毒品罪之依據，上訴意旨㈢顯非依據卷內訴訟資 料指摘，難認係合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，亦 係就販賣第一級毒品罪部分原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為 單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈢、轉讓禁藥部分，上訴意旨並未具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，依上說明，此部分之上訴亦不合上訴第 三審之法定要件。
㈣、綜上所述，上訴人對販賣第一級毒品及轉讓禁藥罪之上訴， 均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條所明定。
二、上訴人因施用第二級毒品案件，原判決係維持第一審論處施 用第二級毒品罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之 案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審 法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分之上訴 為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日