最高法院刑事判決 106年度台上字第3465號
上 訴 人 王叁郎
謝鴻泉（原名謝宗伯）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國106年7月25日第二審判決（105年度上訴字第2737 號，
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第23941號，10
3年度偵字第3161、5488號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝鴻泉（原名謝宗伯）之科刑判決，改判仍論其以共同運輸第三級毒品3 罪（分別量處有期徒刑1年3月、1年6月、2年6 月，應執行刑有期徒刑3年，均諭知相關之沒收）；另維持第一審關於論處上訴人王叁郎共同運輸第三級毒品3罪刑之判決（均量處有期徒刑5年5月，應執行有期徒刑8年，均諭知相關之沒收），駁回其在第二審之上訴；已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人等不服提起上訴。
惟查：一、就王叁郎部分：
㈠犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定王叁郎有3 次共同自大陸地區走私第三級毒品愷他命進入臺灣地區犯行，已依憑王中崎、施文斌、陳昱凱（均經判刑確定）之證述，王叁郎與施文斌間案發當天（第3 次接運毒品）之行動電話通聯紀錄、基地臺位置，王中崎使用之黑色BMW 自用車案發當天上、下午行經國道1 號高速公路之斗南收費站之相關資料等證據，詳為說明其認定之理由。並就王叁郎所辯其不知王中崎在從事運送毒品，未參與3 次犯行；案發當天未開車載施文斌南下嘉義，或係開車載施文斌去嘉義水上找朋友看鴿子云云，以及王中崎所證未告知王叁郎要運輸毒品，施文斌之報酬係其交付云云；謝鴻泉所證案發當天在嘉義交流道未看到王叁郎云云；如何俱不足為採，予以指駁。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經
驗法則與論理法則。
㈡ 1、原判決係依上開證據而認定由王叁郎介紹施文斌參與本件運輸毒品，並於第1、2次成功後交付報酬，又於案發當天開黑色BMW 自用車載施文斌至嘉義交流道與其他共犯會合，因認其雖非直接參與運輸毒品，但與直接參與者有犯意聯絡、行為分擔，均係3次運輸毒品之共同正犯（原判決第31至32 頁），經核於法並無不合。2 、原判決事實僅認定王中崎、王叁郎遊說施文斌加入，並未認定勸說之時間在民國106年7、8 月間，亦未認定王叁郎有參與同年9月21、22 日間在嘉義縣太保市某汽車旅館內之分工會議（原判決第3至4頁）。王叁郎縱係於同年9 月始出獄（按依原審卷㈠第176頁其前科紀錄，其係於同年7月31日假釋出獄），其未參與該次會議，均不能推翻原判決所為不利其之認定。3 、原判決已說明案發當天，王叁郎係以王中崎所有之黑色BMW 自用車載送施文斌與其他共犯會合所憑之證據及其認定之理由，並說明王叁郎所舉證人蕭國成之證述不足為其有利之認定（原判決第24至27、28至29頁）。至施文斌關於王叁郎係用黑色或白色賓士車載送乙節，所供縱未一致，此係枝節，不影響原判決此部分之認定。4、就施文斌之前2次所獲報酬係由何人交付乙節，王中崎、施文斌所證不一，原判決已說明以施文斌所證由王叁郎交付為可取之理由（原判決第30頁）。至施文斌有無代為轉交報酬予其他共犯，縱其前後證述不一，亦不影響原判決此部分之採證。二、謝鴻泉部分：
㈠原判決已說明：1 、如何依證人即在場警員蔡志炎之證述，認謝鴻泉案發當天係經以現行犯遭查獲當場逮捕，其就第3 次運輸毒品犯行並非自首之理由（原判決第41至42 頁）。2、如何依臺灣桃園地方法院檢察署函（載謝鴻泉於偵查中之陳述與事實不符，且起訴書亦未載明適用證人保護法第14條第1 項，並未同意依該法減刑等旨），而認謝鴻泉並無上開減輕其刑規定適用之理由（原判決第46頁）。3、如何依本件3次運輸毒品之重量及謝鴻泉參與3 次犯行之情節，而認其並無客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕，並無刑法第59條減刑適用之理由（原判決第48 頁）。4、3次運輸之毒品為違禁物，均依刑法第38條第1項規定予以沒收，其他供3次運輸毒品用之物品，依毒品危害防制條例第19條第1項規定均諭知沒收，其中未扣案者，另依刑法第38條第4 項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如原判決附表三所示）；經核於法俱無不合。
㈡1、依原判決之認定，第3次運輸毒品係被警方掌控跟蹤施文斌、謝鴻泉等人車輛，直至到達租屋處，施文斌下車指示不知情之物流業者將裝有毒品之貨物堆放在室內後簽收時，警方始上前逮捕施文斌及車上之謝鴻泉等人，雖謝鴻泉當時在車上，警員蔡志
炎證稱已合理懷疑謝鴻泉係共犯，原判決予以採信，自合於經驗法則。2、依證人保護法第14條第1項之規定，要以經檢察官事先同意者為限，此為檢察官偵查職權之行使事項，謝鴻泉既未經檢察官同意，即無該項之適用。至檢察官未同意有否因未詳究謝鴻泉參與程度所致，此非法院所能審究。3、刑法第59 條規定酌減其刑，係事實審法院審判職權得為自由裁量之事項，不得以事實審法院未適用該條規定酌減其刑而據為上訴第三審之適法理由。謝鴻泉參與3 次運輸毒品，原判決已說明其如何無適用該條規定之理由，為如前述，其此職權之行使核無違誤。4 、毒品及供運輸毒品所用之物，不論是否被告所有，依法均需沒收，謝鴻泉既為共同正犯，雖毒品及物品非其所有，其亦無處分權能，依法仍應諭知沒收，僅於認定各共同正犯有無犯罪所得時，始有「處分權能」之問題。
三、王叁郎以上開一、㈡，謝鴻泉以上開二、㈡各項指摘原判決或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見，為漫事指摘，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日