最高法院刑事判決 106年度台上字第279號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃宣樺
選任辯護人 謝協昌律師
文 聞律師
許玉娟律師
上 訴 人
即 被 告 王鵬傑
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上 訴 人
即 被 告 黃志盛
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國105 年8 月24日第二審判決（103 年度上訴字第
1274號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第22
251 、24531 號、102 年度偵字第3502號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告王鵬傑有罪部分，以及上訴人即被告黃宣樺、黃志盛（以下除分別載稱姓名者外，與王鵬傑合稱為「被告等」）部分之判決，改判對被告等為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：黃宣樺部分：
依想像競合犯之例，從一重論處黃宣樺共同犯行使公務員登載 不實文書罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》二部分；係以 一行為觸犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文 書罪及同法第134 條前段、第165 條之公務員假借職務上之權 力及機會故意犯使用偽造證據《下稱公務員借機犯使用偽造證 據》罪。處有期徒刑1 年2 月；至被訴違反貪污治罪條例第7
條、第4 條第1 項第5 款有調查職務之公務員違背職務收受賄 賂及起訴事實所載刑法第134 條前段、第217 條第2 項公務員 借機盜用印章部分，均改判不另為無罪之諭知）。王鵬傑部分：
㈠依想像競合犯之例，從一重論處王鵬傑共同犯有調查職務之公 務員違背職務收受賄賂罪刑（即事實欄二部分；係以一行為觸 犯有調查職務之公務員違背職務收受賄賂罪、行使公務員登載 不實文書罪、公務員借機犯使用偽造證據罪及公務員借機盜用 印章罪。處有期徒刑4 年，褫奪公權2 年），並為沒收之宣告 。
㈡依想像競合犯之例，從一重論處王鵬傑共同犯行使公務員登載 不實文書罪刑（即事實欄五部分；係以一行為觸犯行使公務員 登載不實文書罪、公務員借機犯使用偽造證據罪及刑法第134 條前段、第216 條、第214 條公務員借機犯行使使公務員登載 不實文書罪。處有期徒刑1 年2 月）。
㈢有期徒刑部分應執行4 年5 月（至其被訴關於事實欄三部分， 另經原判決維持第一審諭知無罪之判決，未據檢察官上訴而確 定）。
黃志盛部分：
㈠依想像競合犯之例，從一重論處黃志盛共同犯有調查職務之公 務員違背職務收受賄賂罪刑（即事實欄二部分；係以一行為觸 犯有調查職務之公務員違背職務收受賄賂罪、行使公務員登載 不實文書罪、公務員借機犯使用偽造證據罪及公務員借機盜用 印章罪。處有期徒刑1 年8 月，褫奪公權1 年），並為沒收之 宣告。
㈡論處黃志盛犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款公務員藉勢、 藉端勒索財物，共3 罪罪刑（即事實欄三、四部分；各處有期 徒刑2 年8 月，褫奪公權1 年），並為沒收之宣告。㈢有期徒刑部分應執行3 年6 月，褫奪公權部分應執行1 年。檢察官對事實欄二部分、王鵬傑對其有罪部分提起上訴，以及黃宣樺、黃志盛提起上訴，其等上訴意旨分述如下：檢察官部分：
㈠以陳禮育為被採尿人之「（改制前）桃園縣政府警察局桃園分 局（下稱桃園分局）查獲毒品危害防制條例尿液初步鑑驗報告 單（下稱尿液初檢單）」及「桃園分局被採尿人尿液暨毒品真 實姓名與編號對照表（下稱姓名編號對照表）」，文書製作者 並非王鵬傑、黃志盛，而係其二人盜蓋員警鐘○瑞之職名章， 偽造成鐘○瑞製作之公文書，故其二人就此部分，應係公務員 借機犯盜蓋公印文、偽造公文書，並進而行使以偽造刑事證據 。原判決關於此部分，不惟認事用法前後矛盾不一，並有未適
用法則之違誤。
㈡依事實欄二所載，黃宣樺並未參與公務員登載不實文書之犯行 ；然原判決理由欄（下稱理由欄）又謂：黃宣樺有參與將不實 事項登載於職務上所掌公文書，而與王鵬傑、黃志盛為共犯關 係。是此部分，究僅係王鵬傑、黃志盛共犯，或係黃宣樺與其 二人共犯，事實與理由有互為齟齬之不法。
㈢黃志盛於偵查中明確證述：「我們三人（指被告等）在討論時 ，有討論到陳禮育能提供的就是毒品的情資與金錢，我們能幫 他做的就是調換他的尿液」等語，已明確指出被告等之合意為 收取陳禮育之「金錢」與「毒品的情資」，豈非指被告等就期 約及收受賄賂有犯意之聯絡？原判決未說明此不利黃宣樺之證 據資料，何以不能作為不利其認定之理由，理由有欠完備。何 況，倘黃宣樺無收受賄賂之合意，黃志盛又豈會將賄款新臺幣 （下同）2 萬元中之大部分即1 萬6 千元交付黃宣樺（檢察官 上訴理由書第5 頁第5 列末，誤為「黃志盛」），其餘4 千元 由伊與王鵬傑朋分之理？至於黃宣樺退回該1 萬6 千元之行為 ，僅能謂其犯後復覺不妥而退回，難謂其無期約、收受賄賂之 犯意聯絡及由王鵬傑、黃志盛為收受賄賂之行為分擔。原判決 逕論黃宣樺無涉貪污治罪條例，有判決未適用法則之違誤。㈣理由欄所載王鵬傑、黃志盛減刑之法律適用基礎，並未記載在 事實欄，此部分判決理由已失所依據。又王鵬傑、黃志盛就事 實欄二之犯罪態樣完全相同，刑之加重減輕事由均相同。而黃 志盛係居於主導及行為之地位，取得之賄款亦較王鵬傑為多， 乃原判決對王鵬傑量處有期徒刑4 年，褫奪公權2 年，卻對黃 志盛量處有期徒刑1 年8 月，褫奪公權1 年，顯失公平、不符 法律目的，且違反比例、平等原則，屬權利濫用之違誤，判決 當然違法等語。
黃宣樺部分：
㈠王鵬傑於民國101 年11月3 日第2 次偵訊自白、同年月22日於 法務部調查局（下稱調查局）新北市調查處（下稱新北調查處 ）詢問及偵訊自白，並未經具結，無從擔保其陳述之信用性。 原判決逕認其有證據能力，並採為對黃宣樺不利之證據，有違 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 之規定。㈡原判決就王鵬傑、黃志盛、黃仁奕、常玉珍、陳禮育於偵訊時 所為證述，並未具體說明是否符合傳聞法則例外情形及具有「 可信性」之判決理由，有違證據法則及理由不備之違法。㈢黃志盛有無協助陳禮育調換尿液之自白前後不一，且黃宣樺從 未與陳禮育直接接觸或交談，亦未同意以提供情資或好處方式 作為調換尿液或採取函送方式之代價，更拒絕黃志盛所交付之 1 萬6 千元。而王鵬傑自始對於黃宣樺有無參與或同意調換陳
禮育尿液等情並不知情，何況，王鵬傑於原審證稱：黃宣樺並 無協助或參與調換陳禮育尿液犯行，伊在偵查中是為避免被聲 請羈押及為圖邀減刑寬典進而誣陷黃宣樺犯罪等語，足證並無 足以令人確信王鵬傑、黃志盛於偵查中自白為真實之補強證據 ，且王鵬傑、黃志盛之自白，彼此間亦非得作為補強證據，原 判決採證有違背法令。
㈣由陳禮育之證述可知，陳禮育曾明確向黃志盛表示他無法擔任 線民，顯見黃志盛向黃宣樺表示「陳禮育將會提供情資」云云 ，為其所虛構。而黃宣樺聽聞黃志盛要求後，已當下嚴正拒絕 ，並告知黃志盛必須「隨案移送」陳禮育，千萬不可與陳禮育 有交換條件之想法，此部分與陳禮育所述：他聽聞黃志盛轉述 「樺哥表示一定要移送我」等語完全相符。另黃志盛稱：「黃 宣樺並沒有明講要我們去幫陳禮育換尿，只說要我們小心一點 ，不要出事就好了」云云，純屬其個人推測之詞或意見，原判 決以此推論黃宣樺有「同意之表示」，進而為黃宣樺有罪之認 定，有認定事實與證據不相符合之違法。
㈤黃宣樺有主動向王鵬傑、黃志盛、陳盈村、鐘○瑞、許文華查 證是否涉及調換尿液，更向桃園分局中路派出所（下稱中路派 出所）副所長陳俊雄、所長蔡國華、督察組組長林柏宏等上級 呈報，顯見黃宣樺斷無可能參與調換陳禮育尿液之事。原判決 不察，逕認黃宣樺未向上級主管直接簽報關於中路派出所同仁 涉及調換尿液之傳聞云云，對黃宣樺有利之證據及主張，未說 明不採之理由，有認定事實與證據不相符合及判決不備理由之 違法。
㈥依陳盈村、許文華之證述可知，黃志盛於98年7 月4 日晚上解 送完陳禮育後，並未返回中路派出所，遑論有何遇到黃宣樺並 曾欲交付賄款之可能，足證黃宣樺對於陳禮育尿液遭調換乙事 毫不知情且無任何關係。原判決於檢察官未進一步推翻上開諸 多事證之情況下，竟對黃宣樺為不利之認定，顯與無罪推定原 則以及檢察官之舉證責任法則相違背等語。
王鵬傑部分：
㈠事實欄二部分；
⒈王鵬傑101 年11月3 日第2 次偵訊筆錄之勘驗，係由第一審受 命法官偕同書記官於法官辦公室自行為之，當時檢察官、王鵬 傑及其辯護人均未到場，亦未當場表示意見，至第一審審判筆 錄僅抽象記載審判長「告以要旨」，並未顯示確有使王鵬傑及 其辯護人當庭明暸二者間差異之所在，自難認已符合證據調查 程序，亦難認上揭勘驗程序瑕疵，因此即行治癒。原判決復以 此勘驗結果，資為王鵬傑相關抗辯無可採之論據，採證不無違 背證據法則。
⒉陳禮育於99年9 月15日、101 年5 月25日、101 年11月22日偵 訊及第一審等程序中，對於調換尿液之過程陳述不一，且101 年10月22日更明確向檢察官表示當時換尿者為黃志盛，並非王 鵬傑。原判決逕認其證述情節可採，有調查未盡、採認證據瑕 疵、理由不備等違誤。
⒊黃志盛於新北調查處調查、檢察官複訊時均否認犯行，迄被羈 押後經新北調查處借提詢問時亦否認在卷，惟於借提當日，經 檢察官複訊時竟坦承所有犯行。而經調閱借提當天所為複訊光 碟，可知黃志盛恐為求相關福利優遇（抽煙），而與檢察官有 條件交換之舉。辯護人於原審言詞辯論時提出此一狀況，但未 獲採納，逕予辯論終結，則原判決有應於審判期日調查之證據 卻疏未調查之違誤。
⒋黃志盛於98年7 月4 日並未回到中路派出所簽退，可證其所稱 ：返回中路派出所，分別交付2 千元及1 萬6 千元予王鵬傑及 黃宣樺乙情根本不實。原判決逕謂：黃志盛是否簽退與彼是否 交付賄款核屬二事云云，有悖於論理法則，並有不備理由之違 誤。又原審並未函詢有關派出所解送人犯後之流程，逕以派出 所解送人犯至分局後，通常仍有相關之後續程序待處理為由， 認陳盈村、許文華、鐘○瑞所述：他們在98年7 月4 日下午6 點多回到中路派出所後又前往用餐乙事不可採，有判決理由未 備及應調查之證據未調查等違誤。
⒌陳禮育證稱：係由王鵬傑或黃志盛排尿至採驗空瓶等語，則尿 液中應留有王鵬傑或黃志盛之DNA 可供鑑驗，此亦係檢察官向 原審聲請調查「陳禮育尿液之DNA-STR 型別」之目的。但有關 該瓶尿液究係何時銷燬乙情，根據支援檢察官辦案系統所示， 係於99年1 月13日銷燬，然臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃 園地檢署）卻出具該尿液遲於100 年1 月25日後銷燬之公文， 且答非所問。何以攸關本案成立與否之重要證據，最終下落不 明，此適足以透露出本件調查程序之瑕疵，又如何證明陳禮育 、黃志盛之證詞可採。
⒍原判決於事實欄載明所謂好處僅及於提供情資，然理由欄卻多 次引用陳禮育、黃志盛述及有關2 萬元賄款之情節；則所謂「 好處」究僅係提供情資或包括金錢，尚有未明。又陳禮育自始 至終，均僅供稱伊提供2 萬元予黃志盛乙情，原判決僅憑黃志 盛之單一指述，再輔以王鵬傑前所為自白，即認定王鵬傑確有 收取2 千元賄款，未有其他補強證據，採證顯然違法。㈡事實欄五部分：
⒈王鵬傑固迭稱有換取李卿傑之尿液乙事，但「李卿傑尿液」檢 體，經原審向桃園地檢署查詢結果，該署人員表示「經查詢電 腦，於99年4 月27日銷燬」，與調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書
所載之99年10月7 日或12日收件日期有別；而該實驗室既「無 物」可鑑定，又如何能於99年7 月7 日出具載有「D-980646（ 按：對照姓名為李卿傑）」尿液鑑定結果之鑑定書，且又無任 何調取李卿傑尿液之公文資料，則該實驗室出具之鑑定書，恐 非與事實相符。
⒉台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台檢公司）105 年6 月28日 函稱：「李卿傑尿液」檢體當時係保存在該公司「陽性檢體儲 存區」。依此，即表示該檢體經檢驗結果為「陽性」，不可能 有所謂「因DNA 含量不足，致無法檢測出粒腺體DNA 序列」之 情形；又若真係該公司錯放，原審亦應向該公司查明。原判決 逕認該鑑定書證據能力無瑕，有違反無罪推定原則、嚴格證明 法則、判決不備理由等違誤。
黃志盛部分：
㈠原判決初說明：其並未執陳禮育於調查局（新北調查處）之證 述，作為被告等有罪與否之判斷，爰不贅述該證據有無證據能 力等旨（見原判決第11頁）；然卻援引陳禮育於99年10月4 日 、101 年11月22日在新北調查處之詢問筆錄，作為黃志盛有藉 勢、藉端勒索財物犯行之判斷依據，證據法則之適用，容有違 誤。
㈡原判決於事實欄認定「常玉珍曾向陳禮育抱怨黃志盛等警務人 員曾為探知渠（指陳禮育）行蹤而前來對常玉珍施壓找麻煩」 ，但未於理由欄說明認定此項事實之依據，有理由不備之違誤 。
㈢依趙語宸、劉小妍之證述可知，她們並不知陳禮育先前因涉犯 施用毒品案件是如何與黃志盛達成協議脫免罪責，亦未下車親 眼見聞陳禮育是基於何種緣由交付3C電子產品；原判決以她們 所述內容，作為黃志盛有藉勢、藉端勒索財物犯行之補強證據 ，有適用法則不當之違誤。
㈣陳禮育係一方面不願意踐履先前允諾提供情資之協議，另一方 面不願意讓毒友圈之同儕知悉先前協議，故於趙語宸、劉小妍 面前抱怨黃志盛索取財物。原判決徒以陳禮育主動向趙語宸、 劉小妍抱怨黃志盛索取財物之情，即認黃志盛有藉勢、藉端索 取財物之犯行，有違經驗法則與論理法則。
㈤依陳禮育所述可知，黃志盛係基於先前協議，要求陳禮育踐履 提供犯罪情資，因陳禮育不想提供，所以改以衛星導航機等3C 產品當作是犯罪情資之對價。就黃志盛而言，在陳禮育不履行 提供犯罪情資之前提下，自不可能去恫嚇陳禮育要查緝他施用 毒品或其餘未曝光之犯行，以免東窗事發。故陳禮育交付上開 3C產品應屬提供犯罪情資之對價，延續違背職務收受賄賂犯行 而來，屬於包括一罪之接續犯，原判決分別予以論科，有理由
不備及調查未盡之違誤等語。
惟查：
關於證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第156 條第1 項明定：「被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據」，此項自白並非專以審判筆錄 所記載者為限，即在有調查犯罪職權之司法警察（官）詢問所 得，如未施用上開不正方法，且與事實相符者，仍不失有證據 能力。原判決針對王鵬傑於101 年11月3 日第2 次偵訊（即同 日上午10時8 分之訊問）時之自白、同年月22日在新北調查處 詢問及偵訊中之自白，已逐一敘明如何認為對其自己而言，均 有證據能力（見原判決第8 至9 頁），並就王鵬傑於102 年1 月29日偵訊及第一審證稱：101 年11月3 日第2 次偵訊時，伊 係為避免被羈押才會自白云云，說明如何認係事後卸責之詞而 不可採等旨（見原判決第24至26頁）；核與卷內資料並無不符 ，於法亦無不合。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上亦 得為證據。原判決就證人王鵬傑、黃志盛、黃仁奕、常玉珍、 陳禮育於偵訊時經具結所為之證述（包括王鵬傑於101 年11月 3 日第2 次偵訊時經具結後之證述），對黃宣樺而言，均有證 據能力乙情，已敘明該等證人於偵查中接受訊問時已於供前、 供後具結而合於法定要件，且觀諸該等偵訊筆錄製作之原因、 過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」，以及除黃仁 奕未經聲請傳喚外，其餘或於第一審，或於原審，經傳喚到庭 行交互詰問，合於傳聞證據之例外情形等旨（見原判決第10頁 ），並無理由不備或違反傳聞證據法則之瑕疵。㈢至於原判決初說明：原審並未執陳禮育於調查局（新北調查處 ）中所述，作為被告等有罪與否之判斷，爰不贅述該證據有無 證據能力（見原判決第11頁）；嗣復援引陳禮育於99年10月4 日、101 年11月22日在調查局（新北調查處）詢問時之陳述， 作為認定黃志盛有事實欄三、四所載公務員藉勢、藉端勒索財 物犯行之依據（見原判決第33、34頁），致有理由前後說明不 一致之情形。但除去陳禮育上開陳述，另依陳禮育於99年9 月 15 日 、101 年5 月25日、101 年11月22日在偵訊時及第一審 之證詞，仍得為相同之事實認定（見原判決第32至35頁），是 於判決結果並無影響。
㈣黃宣樺之上訴意旨㈠、㈡、王鵬傑之上訴意旨㈠⒈及黃志盛之 上訴意旨㈠對原判決關於證據能力之認定部分所為指摘，均難 認係上訴第三審之適法理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定黃宣樺原 係中路派出所巡佐，王鵬傑、黃志盛原係中路派出所警員，均 為依法令服務於國家而具有法定調查職務權限之公務員，其三 人有下列各項犯行之得心證理由：①黃宣樺有事實欄二所載， 於98年7 月4 日，與王鵬傑、黃志盛共同以調包尿液之方式， 使陳禮育不被追訴施用第一級毒品海洛因犯行，而由黃志盛在 職務上所製作之警詢筆錄、尿液初檢單、姓名編號對照表等文 書內為不實記載，足生損害於不知情之警員鐘○瑞及桃園分局 對毒品人口尿液管理之正確性，王鵬傑、黃志盛並因此分別收 受賄款2 千元、1 萬8 千元；②黃志盛另有事實欄三所載，於 98年7 月5 日之數日後，藉勢向陳禮育勒索每台市價約5 千元 之衛星導航機2 台、事實欄四之㈠所載，於98年8 月初某日， 藉端向陳禮育勒索市價約2 萬元之NOKIA 牌行動電話1 支，以 及事實欄四之㈡所載，於98年8 、9 月間某日，藉勢向陳禮育 勒索市價約2 萬5 千元之康柏牌筆記型電腦1 台；③王鵬傑另 有事實欄五所載，於98年9 月16日以調包尿液之方式，使李卿 傑不被追訴施用第一級毒品海洛因犯行，而使不知情之警員楊 大廣在職務上所製作之警詢筆錄內，以及由王鵬傑在其職務上 製作之尿液初檢單、姓名編號對照表內為不實記載，足生損害 於桃園分局對毒品人口尿液管理之正確性。
⒉對於黃宣樺、王鵬傑否認有事實欄二之犯罪，黃宣樺辯稱：查 獲陳禮育當天，他並沒有與王鵬傑、黃志盛討論要調包尿液及 陳禮育會提供情資之事，至於事後他去問鐘○瑞，是因林信安 向他提到，外面傳聞中路派出所員警查緝陳禮育的毒品案件， 有調包尿液，他身為帶班巡佐，才會去查證，王鵬傑和黃志盛 會指證他，是想要減刑云云；王鵬傑辯稱：他沒有幫陳禮育調 包尿液，也沒有收受陳禮育給的2 千元，他在101 年11月3 日 、同年月22日兩度自白都是假的，當初是想要避免被羈押，而 交保之後，一直良心不安，才在最後1 次偵訊時翻供云云；以 及黃志盛否認事實欄三、四所示三次犯行，辯稱：他在98年7 月4日 之後去找陳禮育，是因調包尿液時，陳禮育答應會提供 情資，他並沒有開口勒索，衛星導航機、行動電話及筆記型電 腦都是陳禮育自願給他的云云，如何認為均與事實不符而不可 採等情，逐一加以指駁。
⒊另分別敘明①事實欄二部分：陳禮育對於過程細節之證述雖稍 有出入，然如何不足憑以否定其就調換尿液、交付2 萬元予黃
志盛收受之主要情節證述之可信性，以及黃志盛、王鵬傑於偵 審中之歷次陳述有不一致部分，其間究應如何取捨；②事實欄 三、四部分：陳禮育於第一審證稱：他給黃志盛這些財物是因 為當初答應要給線報，但沒有線報才給這些財物，黃志盛並沒 有說不給就會查辦他等語，如何無從憑為黃志盛有利之認定等 論斷理由（以上，事實欄二部分，見原判決第13至31頁；事實 欄三、四部分，見原判決第31至41頁；事實欄五部分，見原判 決第41至42頁）。
㈡經核原判決關於王鵬傑有罪及黃宣樺、黃志盛部分，其採證認 事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違 背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適 用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑法第213 條之公務員登載不實罪，係指有製作權之公務員， 於其職務上以自己名義，製作內容不實之公文書而言。倘該公 務員係假冒其他公務員之名義，而製作內容不實之公文書，則 屬刑法第211 條偽造公文書罪之範圍。前者為有權登載而故意 登載不實，後者為無權製作而非法製作，兩者迥然有別。依卷 內資料：以陳禮育為被採尿人之尿液初檢單、姓名編號對照表 ，係記載採尿人為「警員鐘○瑞」，並非以「警員鐘○瑞」為 上開表單之製作人員（見桃園地檢署98年度毒偵字第3043號影 印卷第48、60頁）。原判決認被告等就此部分，僅係將不實事 項登載於職務上所掌公文書，尚難認有與卷內資料不符、適用 法則不當之違誤。
⒉原判決關於事實欄二部分，已明確認定黃志盛、王鵬傑係為取 得陳禮育提供其他毒品案之情資及金錢、黃宣樺則係為取得陳 禮育提供其他毒品案之情資而共同以調包尿液之方式，使陳禮 育不被追訴，以及推由黃志盛在職務上所製作之相關文書內為 不實記載後行使之等情（見原判決第3 至4 頁）；核與理由欄 說明黃宣樺僅應就調換尿液過程中之行使公務員登載不實文書 、使用偽造證據部分，負共同正犯之責，未涉貪污治罪條例犯 行（見原判決第26至27、51至58頁），並無事實與理由矛盾之 情事，亦無判決不適用法則之違法。又黃宣樺是否有於事後簽 報上級主管，並不影響此部分事實之認定。
⒊證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡 一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為 法院取捨證據法理上之當然結果；縱未於判決理由內說明捨棄 他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨亦 無影響，此與判決不備理由尚有未合。又刑事訴訟法第379 條 第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有
重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並 非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之 。若所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查， 或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職 權為無益之調查，並無違法之可言。
①黃志盛於102 年1 月5 日偵訊時，固證稱：「我們3 個人（指 被告等）在討論時，有討論到陳禮育能提供的就是毒品的情資 與金錢，我們能幫他做的就是調換他的尿液」等語（見第2225 1 號偵查卷四第149 頁）；然原判決已詳述如何依黃志盛於10 2 年1 月15日、同年月29日偵訊中經具結之證言，認黃志盛、 王鵬傑係將陳禮育提出毒品情資之好處轉告黃宣樺知悉，並於 獲致黃宣樺首肯後為尿液調包等論斷理由（見原判決第17至19 頁），原判決未再就黃志盛於102 年1 月5 日偵訊時之證詞論 述何以不採之理由，尚難認有理由不備之違法。②陳禮育於101 年10月22日偵訊時，固證稱：「…當初幫我調包 尿液的是警員黃志盛，是他在我旁邊尿的，然後用他的尿送去 檢驗…」等語（見桃園地檢署他字第6064號偵查卷二第126 頁 ）；然原判決已詳述如何依陳禮育於99年9 月15日、101 年5 月25日、101 年11月22日偵訊及第一審之證詞，及黃志盛於10 2 年1 月15日偵訊中之證詞，認定係由王鵬傑以自身尿液調包 等論斷理由（見原判決第14至18頁），原判決就陳禮育於101 年10月22日偵訊時之證詞，不再說明為何不採之理由，亦無判 決理由不備之違法。
③原判決就調查局DNA 鑑識實驗室99年10月13日調科肆字第0990 0000000 號、第00000000000 號鑑定書（係分別對尿液檢體編 號：D980396 《按：對照姓名為陳禮育》、D980646 之檢驗結 果）之證據能力應無疑義乙節，已依卷附桃園地檢署、新北市 調查處、桃園分局、台檢公司之相關函文及原審法院公務電話 查詢紀錄表等證據資料，說明陳禮育、李卿傑為警查獲後所採 集之尿液各有2 瓶，其中1 瓶送檢驗機構鑑驗，另1 瓶則送桃 園地檢署贓物庫，調查局DNA 鑑識實驗室上開鑑定書所鑑定之 尿液檢體，於送該實驗室檢驗時，編號：D980396 、D980646 之尿液檢體均仍存在，且所鑑定者為各該編號之尿液檢體無誤 ；另說明台檢公司雖將編號：D980646 之尿液檢體保存放置於 該公司「陽性檢體儲存區」，但與該檢體鑑定結果無涉等情（ 見原判決第11至13頁）；核其論述，與卷內資料相符且無違常 理，自難率指為違法。
④事實欄三固記載：陳禮育接獲黃志盛來電，要求提供毒品情資 並相約見面後，因其身為毒品人口，且曾被黃志盛恫稱若拒接
電話將再次被查緝，加上常玉珍曾向陳禮育抱怨黃志盛等警務 人員曾為探知陳禮育行蹤而前來對常玉珍施壓找麻煩，遂迫於 無奈答應並與黃志盛相約碰面等情（見原判決第5 頁），然此 係有關陳禮育何以願與黃志盛見面之敘述，與黃志盛有無事實 欄三所載藉勢向陳禮育勒索衛星導航機犯行，並無關聯性，原 判決縱未就黃志盛有對常玉珍施壓乙節，說明認定之理由及依 據，亦不影響黃志盛有事實欄三所載藉勢勒索財物犯罪事實之 認定。
⑤原審於最後一次審判期日，經原審審判長詢以：「尚有無其他 證據請求調查？」時，檢察官、被告等及其等之原審辯護人均 答稱：「沒有」（見原審卷四第123 頁正反面）。原審認被告 等本件各項犯行事證已明，未再就桃園分局解送人犯流程、黃 志盛於偵訊時之情狀、台檢公司儲存尿液檢體情形等事項為其 他無益之調查，並無調查證據職責未盡可言。
⒋數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯， 而為包括之一罪。依原判決認定之事實，陳禮育於事實欄三、 四之三次交付財物予黃志盛，係遭黃志盛勒索所致，陳禮育除 因未依約交付情資外，尚有因懼怕遭黃志盛查緝等情（見原判 決第5 至6 頁）；原判決認黃志盛就此三次犯行，與事實欄二 所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並以黃志盛之原 審辯護人所辯：黃志盛就事實欄三、四之三次收受財物，應為 事實欄二之違背職務收賄犯行之延續，非另行起意，應僅論以 一罪云云，認為不可採（見原判決第40至41、47頁），洵無判 決理由不備、不適用法則、適用法則不當之違法。㈣檢察官之上訴意旨㈠至㈢、黃宣樺之上訴意旨㈢至㈥、王鵬傑 之上訴意旨㈠⒉至⒍、㈡、黃志盛之上訴意旨㈡至㈤所指各節 ，或係就無礙於事實認定之細微枝節，或係執其等個人主觀意 見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項 ，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。 刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法上之共同正犯，雖應就 全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款 情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同 一之刑。
㈠有罪之判決書，應於理由內記載刑罰之加重、減輕或免除理由 ，刑事訴訟法第310 條第5 款定有明文。原判決就王鵬傑、黃
志盛所犯事實欄二部分，已分別敘明其二人如何有相關減輕其 刑之認定依據及理由，並以其二人之責任為基礎，審酌刑法第 57條所定之品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、 手段、所生危害暨犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項而為 量刑之旨（見原判決第43至45、47至49、65至67頁）。㈡核原判決關於王鵬傑、黃志盛所犯事實欄二部分之科刑，並未 逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。再 者，原判決就王鵬傑、黃志盛參與事實欄二部分之犯後態度， 已說明王鵬傑就此部分犯行，於偵查中，翻異前詞，無助犯罪 事實釐清，徒增司法調查之困難，使事實陷於真偽不明之風險 ，犯後態度顯然不佳，而黃志盛於偵審中均坦承犯行，坦然面 對自己所犯之錯誤，並於偵查中繳交犯罪所得，態度堪稱良好 等情（見原判決第65至67頁）；是原判決對其二人量刑審酌之 具體情形並非一致，則不得執其二人此部分之科刑結果，指摘 原判決之量刑不當。
㈢檢察官之上訴意旨㈣，徒憑己見，對原審量刑職權之適法行使 ，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
檢察官及被告等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體 指摘原判決關於王鵬傑有罪及黃宣樺、黃志盛部分（後述被告 等就事實欄二及王鵬傑就事實欄五部分，觸犯公務員借機犯使 用偽造證據罪名部分以外）有何違背法令之情形，核與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官對事實欄二部分、王鵬傑對其有罪部分之上訴，以及黃宣樺、黃志盛之上訴（後述被告等就事實欄二及王鵬傑就事實欄五部分，觸犯公務員借機犯使用偽造證據罪名部分以外）俱違背法律上之程式，均予以駁回。
另按刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。再按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。被告等就事實欄二及王鵬傑就事實欄五部分，均尚觸犯公務員借機犯使用偽造證據罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第376 條第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與事實欄二、五之其餘罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但檢察官及被告等對事實欄二、王
鵬傑對事實欄五之其餘罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於公務員借機犯使用偽造證據罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。檢察官及被告等對事實欄二、王鵬傑對事實欄五之公務員借機犯使用偽造證據罪名部分之上訴，併應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華（主辦）
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日