最高法院刑事判決 106年度台上字第231號
上 訴 人 秦庠鈺
選任辯護人 林鈺雄律師
莊春山律師
上 訴 人 秦美珠
選任辯護人 莊春山律師
陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上 訴 人 秦家蘭
選任辯護人 莊春山律師
上 訴 人 彭閎洋
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
呂瑞貞律師
上 訴 人 許坤龍
張瑄銘
共 同
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
雷 麗律師
上 訴 人 林騏宏
翁家嫻
共 同
選任辯護人 張右人律師
上 訴 人 侯永哲
許淑女
共 同
選任辯護人 余政勳律師
上 訴 人 陳靖騰
選任辯護人 魏雯祈律師
陳 明律師
上 訴 人 周明誠
許國濱
洪火琴
曹以順
鄒育慈（原名鄒沛璇）
林淑哲
張素秋
陳昭陽
洪淑美
張世容（原名張世榕）
黃詩婷
姚秀蘭
侯世璿（原名侯傑醫）
共 同
選任辯護人 葉秀美律師
上 訴 人 張美嬌
田文慶
何莉溱（原名何曼玉）
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國10
4年12月29日第二審判決（102年度金上重訴字第23號，起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第17347、18577、23522
至23525、24719號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人寅○○、卯○○、辰○○（ 下稱寅○○等3 人，卯○○、辰○○依序為寅○○之姊姊、 妹妹）、黃○○、酉○○、亥○○（以下稱黃○○等3 人） 、丁○○、庚○○、巳○○、乙○○（以上3 人，下稱庚○ ○等3人）、壬○○、地○○（下稱壬○○等2人）、天○○ 、子○○、戌○○、Ｃ○○、戊○○、申○○、宙○○、丑 ○○、午○○、Ｂ○○、癸○○、辛○○（下稱天○○等12 人）、玄○○、未○○、甲○○（以上27人，下稱上訴人27 人）有如原判決事實欄所載違反銀行法之犯行明確，因而撤 銷第一審關於寅○○、卯○○、黃○○、酉○○、亥○○部 分之科刑判決（包含對其等5 人不另為無罪及不受理諭知部 分）及其餘上訴人之無罪判決，改判論處（一）寅○○等 3 人、黃○○等3人共同犯銀行法第125條第1 項後段之非法經 營銀行業務罪刑；（二）丁○○共同犯銀行法第125條第1項 前段之非法經營銀行業務罪刑；（三）庚○○等3 人、壬○ ○等2 人、天○○等12人、玄○○、未○○、甲○○共同犯 銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務（即非法經營
收受存款業務）罪刑（丑○○係累犯）。已詳敘其調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人 27人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，亦予以論述 及指駁。
三、關於同一案件之爭執部分
（一）集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實 行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）或檢察官查獲 之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭 查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實 行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之 概括決意。蓋行為人之行為既經查獲，其反社會性已具體 表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止 ，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評 價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。
（二）原判決本此旨趣，以依卷內資料所示，寅○○、卯○○、 黃○○、酉○○、亥○○等人前以金圓互助聯誼會名義經 營金圓互助會，涉嫌非法吸金，因違反銀行法一案，經警 於民國96年11月26日查獲，並拘提寅○○、黃○○、酉○ ○到案，寅○○、卯○○、黃○○、酉○○、亥○○均經 臺灣桃園地方法院檢察署於98年5月8日以97年度偵字第55 80號提起公訴，由臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1194 號判決判處罪刑（按上訴後，經原審法院103 年度金上訴 字第42號判決，雖就卯○○、酉○○、亥○○部分撤銷改 判，惟仍判處其等違反銀行法罪刑。就寅○○、黃○○部 分，則予維持，駁回其2 人之上訴。其等均不服，提起第 三審上訴後，均經本院以105 年度台上字第3381號判決， 從程序上駁回確定。前揭部分，因犯罪及起訴時間均在本 件之前，以下稱為前案）。該案為警查獲，已有受非難之 認識，寅○○、黃○○、酉○○被拘提到案，對是否遭法 院羈押而得否依其等原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主 性而無從預知，是其等主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為 ，俱因遭查獲而中斷。況本件除金圓互助會（即方案一） 外，另增加新臺幣（下同）50萬元為一單位之借款專案、 短期借款及常翔科技股份有限公司（下稱常翔公司）股票 保證買回（以上依序為方案二、三、四）等3 種前案所無 之投資方案，因認本件係另行起意，與前案無集合犯一罪 關係，非屬同一案件，於法並無不合。亥○○、卯○○共 同涉犯前案明確，其2 人雖未經警當場查獲，惟依原判決 所確認之亥○○受黃○○指示負責金圓互助會開標作業， 向會員講解標會的流程，及應注意事項等業務。卯○○受
寅○○指揮負責會計事務、會數統計、獎金核算、解答投 資人問題之事實以觀，原判決認亥○○、卯○○係另行起 意，所為本件與前案並非同一案件之判斷，無悖於經驗法 則、論理法則。寅○○、卯○○、黃○○、酉○○、亥○ ○上訴意旨就此爭執係同一案件，指摘原判決適用法則不 當、理由不備，均非適法之第三審上訴理由。
（三）寅○○於偵訊時所述：伊本來在匯鉅資產股份有限公司（ 下稱匯鉅公司）擔任總經理，96年11月26日為警查獲後， 沒有繼續擔任該公司總經理等語，與判斷其關於本件是否 另行起意，尚非全然不具關聯性，原判決參採該一供述， 與證據法則無違。原判決事實記載寅○○等人於96年11月 26日前案為警查獲「後」，另行起意等情，並未認定其等 於當日另行起意。黃○○3 人、卯○○上訴意旨謂原判決 認定當日另行起意一節，核係未依卷內訴訟資料所為之指 摘。
（四）原審參酌勘驗吳秝盈等人在前案之偵訊光碟結果，並於判 決內說明：寅○○就本件係另行起意且擴大吸金收受存款 行為，並非同一案件，前揭偵訊資料如何不足為黃○○等 3 人、寅○○、卯○○有利認定之理由。
四、關於證據能力部分
（一）刑事訴訟法第159條之2所稱之「具有較可信之特別情況」 ，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具 有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。先前 之審判外陳述，如何得謂「具有較可信之特別情況」，學 說上雖有：1 、專從附隨於供述外部之環境或條件等情事 觀察，2 、除附隨於供述之外部情事，供述內容本身（例 如供述時之思路井然有序），亦得作為有無特信性之判斷 根據，及3 、應單從供述本身判斷特信性之有無等不同見 解。但在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列 舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部 情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判 斷。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受被告詰問 ，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法第159條之3所 列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳 述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外具備絕對之特 別可信情況，始得承認該等審判外之陳述尚有不同。因此 ，此所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足 。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣，為維護婚姻 ，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳述人自身之 情事變更使然，即屬之。本件寅○○、亥○○及劉寶春（
係原審同案被告）於調查人員（按依法務部調查局組織法 第14條規定，該局人員於執行犯罪調查職務時，視同司法 警察官或司法警察）詢問（下以警詢稱之）所為之陳述， 與審判中之證述不符，原判決理由甲、貳、二之（一）， 已敘明其等警詢之陳述如何較審判中所述具有可信之特別 情況，原判決就此部分之說明，雖較簡略，尚與判決不備 理由之情形有別。原判決以寅○○、亥○○及劉寶春於警 詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之規定，認有證據 能力，於法並無不合。寅○○等3人、庚○○等3人、酉○ ○、玄○○、未○○、甲○○上訴意旨謂前揭調查筆錄無 證據能力，原判決以之作為證據，有判決不適用法則及適 用不當之違法云云，均非適法之第三審上訴理由。（二）原判決理由甲、貳、一之（二）說明酉○○及其辯護人原 就證人葉如蓮於調查站所為陳述之證據能力，曾有所爭執 ；此與理由甲、貳、二、（二）之4 敘明酉○○及其辯護 人嗣於原審已捨棄該項爭執，同意有證據能力。前後所述 並無牴觸。酉○○上訴意旨指有矛盾，核係未依卷內訴訟 資料所為之指摘。
（三）被告以外之人於警詢時所為陳述，須與審判中所述不符者 ，始有刑事訴訟法第159條之2規定之適用。若其在警詢之 陳述，與審判中所述並無不符者，逕援引其在審判中之證 詞作為認定犯罪事實之證據即足。原判決就證人唐詩蘋、 曾玲玉、徐進財於警詢時之陳述，係以其等於警詢時陳述 之內容，與原審之證述內容不相矛盾部分，得以其等與審 判中之陳述相輝映，認亦應有證據能力。而併援引為認定 本件犯罪事實之依據，其中關於警詢之陳述與審判中相同 部分，既欠缺必要性要件，本應為無證據能力之判斷，原 判決就該部分證據能力之認定，雖有未洽，惟除去該等贅 引之警詢陳述部分，依前揭證人於審判中之陳述，仍得為 同一認定，於判決本旨不生影響。酉○○、玄○○、未○ ○、甲○○上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理 由。
（四）刑事訴訟法第159條之3第3 款規定：被告以外之人於審判 中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述 ，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證 人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發現之訴訟目 的，是以於審判中因所在不明無法傳喚或傳喚不到者，先
前之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，則例外認有證據能力。原判決已說明：證人王 美滿於警詢時之陳述，如何符合刑事訴訟法第159條之3第 3 款規定，而有證據能力之理由。並經合法調查後，將之 採為判決依據，於法尚無不合。酉○○、未○○、甲○○ 上訴意旨就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（五）原判決就扣案電腦光碟資料、帳冊，如何依刑事訴訟法第 159條之4第3 款規定，認定有證據能力，已於其理由甲、 貳之五詳加說明，並無庚○○等3 人上訴意旨所指判決不 備理由之違法情形。
五、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實 審法院之職權，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實 認定、取捨證據，以及其判斷證據證明力之職權行使，如無 悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本 件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心 證，定其取捨而為上訴人27人犯罪事實判斷之理由，並依確 認之事實，記明其等犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬 原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法 則。並敘明：（一）關於50萬元借款專案、短期借款及常翔 公司股票保證買回等3 種投資方案，並非僅有董事始能參加 。寅○○辯稱係伊個人向董事借款一節，與事實不符，不足 採信。（二）參酌卯○○之供述，寅○○、亥○○之證述及 匯鉅資產股份有限公司（下稱匯鉅公司）電腦檔案資料，如 何足認卯○○另有核算專案借款名單及金額，將名單及金額 彙整交予寅○○及查詢合會系統資料、招攬下線投資人等行 為，其有參與非銀行不得從事收受存款業務之犯行明確。（ 三）依寅○○、亥○○之部分陳述，及匯鉅公司電腦內檔案 中之文件等證據資料，足見卯○○參與幹部所招攬會數、職 位晉升及晉階所得領取之獎金等帳務之核算，已為非銀行不 得從事收受存款業務之犯罪構成要件，卯○○所為，屬控管 互助會出金會務之一環。寅○○其後改稱卯○○負責之事項 不包含互助會之控管出金與付利息之證詞，不足為卯○○有 利之認定。（四）依憑辰○○之供述，及黃巧君、許主見、 趙志偉、寅○○等人之證述及交易明細等證據資料，足以認 定辰○○雖非匯鉅公司或鼎立國際開發股份有限公司（下稱 鼎立公司）之員工。惟其承寅○○之指示負責給付會員本金 及利息或報酬，並指揮黃巧君、許主見、趙志偉為大量資金 調度之行為，因而認定辰○○係以自己犯罪之意思參與本件 犯行。（五）觀之扣案光碟所列印附表四方案三「短期借款 」招攬下線會員資料，有眾多註記「推薦人秦姐」、「推薦
人許顧問」、「推薦人黃○○」，並載有匯鉅公司所出具之 收據、本票編號，酌以該等資料係作為招攬會數、職位晉升 及晉階所得領取之獎金等相關依據。各該資料如有疏漏或錯 誤，亦由卯○○更正，是其真實性無疑，如何足證卯○○、 亥○○、黃○○確有參與招攬下線投資人。（六）扣案電腦 光碟資料、帳冊，係依各投資人參與投資方案所繳納投資款 而紀錄，由各服務處之董事或處長以會務日報表方式先行統 計後，再統一向匯鉅公司通報，或由投資人臨櫃繳納，作為 董事、處長吸金金額發放獎金及晉升不同聘位之計算依據等 情，業據證人即匯鉅公司行政人員柯心瑀、鍾宇婕證述明確 。是扣案電腦光碟資料、帳冊紀錄當時並未思及日後為檢、 調機關查扣作為行為人之犯罪證據，因係日常業務紀錄，並 供作相關人員日後領取獎金晉升之依據，其真實性無疑，因 予採用。（七）黃○○所經營之匯鉅公司既受寅○○之託， 負責處理金圓互助聯誼會所推出之吸金方案，辦理有關收集 會員入會資料、會簿領取、開立支出證明、代收信件、監督 開標等事宜，且招攬投資人參與投資並領取獎金，其有參與 非銀行不得從事收受存款業務之犯行甚明。（八）依亥○○ 之供述，證人趙志偉、丘聰榮之證言，及匯鉅公司電腦文件 中亥○○向卯○○報告0602事件（指100年6月2 日警察到匯 鉅公司查證之事）概述，如何而為亥○○有共犯違反銀行法 之認定。（九）參採寅○○之證詞，證人葉如蓮、賴芝蜞所 為酉○○有向其等介紹匯鉅公司50萬元借款專案、短期借款 、常翔公司股票保證買回方案等之證言，認酉○○有受寅○ ○之託處理會員晉階協調事宜，並從事招攬會員入會之行為 。（十）綜合壬○○等2 人之供述，證人邱麗 、劉邦丞之 證述及壬○○等2 人以董事身分傳真予寅○○之傳真函、投 資人資料等證據資料，足認壬○○等2人有參與本件4種投資 方案。又參酌扣押物編號B3-13、檔案名稱「100-1-15 制度 表」內容有獎金、旅遊補助等福利制度檔案，及證人即會員 許卉縈、余美玉、梁州益、林信宏、徐萬斗於第一審證稱： 公司有給伊車馬費，招攬新會1會公司就給1,000元車馬費等 語，亦足為壬○○等2 人有招攬下線獲取獎金之認定。（十 一）依玄○○之供述，其招攬下線投資人可獲取獎金，且其 下線會員再招攬會員，其可獲取獎金，及玄○○所招攬者雖 為親友，然由其親友再招攬之下線會員，亦屬玄○○組織系 統。玄○○辯稱伊僅介紹至親好友五、六人等語，不足採信 。（十二）依憑天○○、子○○之供述，證人許蕙君、張寶 桂、陳永臺之證言及卷附「3/26董事會決議案」資料、新任 董事資料、許蕙君、陳永臺、陳衍志投資資料及匯鉅公司電
腦列印之天○○組織系統圖等證據資料，足認天○○、子○ ○確有招攬會員。證人張寶桂、丙○○所述，與事實相符， 為可採信。（十三）卷附匯鉅公司電腦列印Ｃ○○獎金明細 表，關乎Ｃ○○招攬會員及會員再招攬下線會員投資金額及 獎金計算方式，如非真實，Ｃ○○及其會員、下線會員豈會 長期坐視不真實資料，影響其權益，上開獎金明細表與事實 相符，為可採納。至Ｃ○○之犯罪所得係以非法吸收之資金 總額為準，並非僅為獎金。（十四）丑○○、Ｂ○○於審理 中雖均辯稱：伊等並無於99年3 月間在大陸地區桂林舉行董 事授階表揚儀式中披戴彩帶，有關伊等與庚○○、寅○○合 照於桂林的照片，實為伊等應陳俊樺要求雄獅旅行社安排籌 辦之活動，與擔任董事無關等語。惟丑○○於偵查中係供稱 ：披戴彩帶之照片，是伊於99年間因擔任鑫九通海洋生物科 技股份有限公司（按於100年7月4 日變更公司名稱為鑫九通 國際開發股份有限公司，下稱鑫九通公司）董事，去大陸玩 的時候所拍攝。經查當時鑫九通公司董事長是郭金萬、董事 為寅○○、黃○○、酉○○、丑○○，監察人謝東廷，有卷 附鑫九通公司登記案卷可憑，Ｂ○○、庚○○並非該公司董 事。寅○○於警詢時業已陳述該照片即是99年3 月在桂林金 圓互助聯誼會董事授階表揚儀式，此外沒有其他授階表揚儀 式等語明確。丑○○、Ｂ○○前揭辯解，及寅○○於審理中 改稱上開照片是丑○○擔任鑫九通公司董事時，跟伊合照云 云，俱與事實不符，均無足取。（十五）證人己○○關於投 資50萬元借款專案或參加短期借款方案資格之證述，與酉○ ○招攬會員入會之錄音譯文相符，參以卷內相關資料，如何 足認非董事之己○○亦可以賴阿秀、洪財勝之名義投資上開 二方案，而其投資前述方案時，必須經由身為董事之丑○○ 之同意屬實。（十六）參採證人宇○○之證言，及其於原審 提出之名片、鼎立集團之投資標的資料，相互印證，佐以午 ○○坦承已與宇○○達成和解等情，足為午○○有招攬宇○ ○投資之認定。（十七）綜合天○○等12人之供述，證人張 寶桂所為係子○○招攬伊入會，有拿「互助聯誼會參與全車 獲利一覽表」等資料給伊參考之證言，及各該上訴人所招攬 部分會員之證言暨「3/26董事會決議案」、許蕙君、陳永臺 、陳衍志投資資料、匯鉅公司電腦列印之組織系統圖（可證 明天○○等人招收會員加入金圓互助會成為其下線，且組織 架構分為專員、主任、副理、經理及處長）等證據資料。堪 認天○○等12人有招攬會員加入金圓互助會，其等所招攬金 額分別如附表四之參各該編號所示各等情。俱憑卷證資料審 酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據
法則皆無違背。原判決並非單憑卯○○有進入金圓互助會電 腦系統權限、扣案光碟資料內推薦人之註記、亥○○曾向卯 ○○報告0602事件、曾參與董事會議及張寶桂、丙○○之證 述、電腦檔案資料暨董事、處長之稱謂等，即行論罪。原判 決認定辰○○以自己犯罪之意思，參與本件犯行，其理由之 說明與所採之證據，並無不相適合之處，亦無寅○○等3 人 、黃○○等3人、壬○○等2人、天○○等12人、玄○○上訴 意旨所指欠缺補強證據、判決理由不備及理由矛盾等違法情 形。其等上訴意旨對原審採證認事之職權合法行使，徒憑己 意或持不同之評價而為指摘，再為事實上之爭執，指為違法 ，均非上訴第三審之適法理由。
六、刑法關於正犯、從犯（即幫助犯）之區別，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯 。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，而共同正犯 之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間 彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。經查 ：
（一）原判決本於前揭法律見解，敘明：寅○○等3 人、黃○○ 等3 人、丁○○（其犯罪期間，如附表一之一所示）與子 ○○、天○○、地○○、壬○○、玄○○、庚○○、巳○ ○、未○○、戌○○、Ｃ○○、甲○○、戊○○、申○○ 、宙○○、丑○○、乙○○、午○○、Ｂ○○、癸○○、 辛○○（下稱子○○等20人，各該上訴人之犯罪期間，如 附表一之二各編號所示），基於犯意聯絡及行為分擔，以 金圓互助會從事非法吸金業務，由寅○○擔任會首，負責 規劃、指示、綜理各項會務決策事宜（如董事聘用、出入 金）。卯○○受寅○○指揮負責會計事務、會數統計、獎 金核算、解答投資人問題；辰○○受寅○○指示負責至金 融機構提匯款及資金撥調運用。黃○○擔任匯鉅公司負責 人，受寅○○之託管理金圓互助會會務事宜，負責聘用、 管理該公司員工，由匯鉅公司收集互助會會員入會資料、
會簿領取、開立支出證明、代收信件、監督開標等事宜。 酉○○負責招攬會員、受寅○○之託處理會員進階協調事 宜，並與寅○○同為會員死會轉讓的受讓人之一。亥○○ 、丁○○受黃○○指示負責金圓互助會開標作業，向會員 講解標會的流程，及應注意事項等業務。除互助會外，另 有50萬元專案借款、短期借款、常翔公司股票保證買回等 方案。子○○等20人則係各於事實欄所示時間，以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬之違反銀行法之構成要件 行為，分別與寅○○等3人、黃○○3人、丁○○構成違反 銀行法第125條第1項之共同正犯。原判決並非單憑壬○○ 等2 人、玄○○之董事職稱，即認其等係共同正犯。對於 非法吸金之款項有無決策及運用權，並非違反銀行法犯罪 之構成要件。壬○○等2 人有無享有配車租金福利，於其 等犯行之認定，不生影響。卯○○、辰○○與寅○○有直 接之犯意聯絡，並分擔犯罪構成要件之行為，黃○○等 3 人、子○○等20人各別與寅○○有犯意聯絡，卯○○、辰 ○○與黃○○等3 人、子○○等20人間彼此雖無直接之犯 意聯絡，仍無礙於共同正犯之成立，原判決依共同正犯論 處，於法無違，不生卯○○、辰○○上訴意旨所指判決主 文、事實與理由矛盾之違法問題。亥○○上訴意旨徒以自 己之說詞，稱其任職於匯鉅公司，聽命行事，縱成立犯罪 ，亦係基於幫助之犯意而為，指摘原判決依共同正犯論處 ，有所違誤云云，亦非適法之第三審上訴理由。（二）依原判決事實認定及其理由說明，係以：丁○○非僅負責 行政庶務及單純負責開標作業，而係除招攬下線會員以外 其他相關事務，並填寫董事「報聘申請書」交寅○○審查 ，其以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成 要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。對於非法吸金款 項有無決策及運用權，亦非屬違反銀行法之構成要件。又 丁○○受僱於黃○○負責之匯鉅公司，丁○○經由黃○○ 而與寅○○間有犯意之聯絡，屬共同正犯無訛。尚無丁○ ○上訴意旨所指未予調查其所為是否該當違反銀行法之構 成要件及有判決理由不備、矛盾之違法情形。
（三）原判決認定玄○○與寅○○等3人、黃○○等3人、丁○○ 間有犯意聯絡及行為分擔構成共同正犯，並未認定其與戊 ○○、乙○○、庚○○、辛○○、天○○、子○○、丑○ ○、巳○○、申○○、酉○○、戌○○間有犯意聯絡及行 為分擔。玄○○此部分上訴意旨核係未依卷內訴訟資料而
為指摘，尤非合法之第三審上訴理由。
（四）原判決事實記載：寅○○、酉○○、黃○○於前案96年11 月26日遭檢、警查獲後，另行起意，共同基於違反非銀行 不得經營視同收受存款業務規定之集合犯意聯絡，為規避 非經主管機關同意，不得經營銀行業務之限制，藉招攬互 助會方式，以金圓互助會從事非法吸金業務，而與寅○○ 有犯意聯絡之卯○○，受寅○○指揮負責會計事務、會數 統計、獎金核算、解答投資人問題；另與寅○○有犯意聯 絡之辰○○，則受寅○○指示負責至金融機構提匯款及資 金撥調運用等情。已明白認定卯○○、辰○○與寅○○有 直接之犯意聯絡。卯○○、辰○○於前案查獲後，另犯本 件時即加入，並參與犯罪行為，尚無卯○○、辰○○上訴 意旨所稱原判決未認定其2 人加入犯罪之時間，卻令其等 就全部犯行負責，而有認定事實不明、判決理由不備的違 法情形。
（五）依原判決事實認定：黃○○、酉○○與寅○○等人前以金 圓互助聯誼會名義經營金圓互助會，涉嫌非法吸金，因違 反銀行法一案，經警於96年11月26日查獲後，另行起意， 實行本件犯行等情。其理由敘及前案係於98年5月8日起訴 ，旨在強調經營金圓互助會確屬非法吸金，並非以之為其 等另行起意犯本件之始點。黃○○、酉○○上訴意旨指稱 原判決認其等於98年5月8日另行起意，犯本件之罪，仍非 適法之上訴理由。
七、關於犯罪所得部分
（一）銀行法第125條第1項後段關於非法經營銀行業務犯罪所得 達1 億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，係針對行為 人違法吸金規模達1 億元以上者，以其對金融秩序之危害 通常愈大，故加重刑罰，從而其所稱犯罪所得，自以行為 人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及前述各項 所變得之物或財產上之利益為範圍，而違法經營銀行業務 所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害 人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時， 將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法 吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規 模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害 人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或 將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪 所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資 之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違 法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而
無扣除之餘地。原判決於認定犯罪所得時，本於前揭旨趣 ，未將已償還部分扣除，自無寅○○等3 人上訴意旨所稱 適用法則不當之違法可言。
（二）原判決載述：銀行法第125條第1項所欲處罰者，既係違法 吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所得」，應 係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之， 縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵等語 。認定投資人已領回部分資金，亦無礙於犯罪所得之計算 ，不得用以扣抵。此與原判決另說明依同法第136條之1規 定就各該被告所經手收受之吸金款項，有應發還相關會員 之情形，如何不為沒收之諭知，二者不生牴觸，自無寅○ ○等3人上訴意旨所指判決理由矛盾之違法可言。（三）原判決依行為人參與犯罪之時間先後，而為各該行為人犯 罪所得之認定，依原判決事實之記載及理由之說明，係以 劉寶春、丁○○參與本件犯罪時間分別為99年9 月間、同 年11月底起至被查獲日（即100年8月10日）止，認其2 人 犯罪所得俱未達1 億元，均論以共同犯銀行法第125條第1 項前段之罪。寅○○等3人、黃○○等3人於前案為警查獲 後，另行起意至本件被查獲之日止，認其等犯罪所得皆逾 1億元，均係犯同法條第1項後段之罪。依原判決所確認之 事實，適用法律並無不合。寅○○等3人、黃○○等3人上 訴意旨就此部分徒憑己意，指為違法，要非適法之上訴理 由。
（四）依銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，係在處罰 行為人違法吸金之規模，是被害人所投資之本金，不論事 後已返還或將來應返還，於計算犯罪所得時，均應計入。 是投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本 金為新投資，此與舊投資人領回本金後，另有新投資人以 同額本金為新投資之情形無異，是該舊投資之本金及同額 之新投資之本金，均應計入犯罪所得，以呈現吸金之真正 規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收 受之程序，未現實取回本金，即以該本金為新投資，於法 律上仍屬不同之投資。且其情形亦與投資人於舊投資期間 屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資無異，該新舊 投資之本金仍應計入犯罪所得，尚非重複列計犯罪所得。 依上說明，原判決於認定犯罪所得時未就轉單部分扣除， 要無黃○○等3 人、卯○○上訴意旨所指調查未盡及判決 不備理由之違法。
（五）原判決參採扣案電腦光碟資料、帳冊等證據資料，已於其 理由乙、壹、二、（三十一）之4就：1 、寅○○等3人、
黃○○等3人，2、丁○○，3 、子○○等20人，依其等參 與犯罪情形，分別認定其等之犯罪所得。玄○○上訴意旨 稱未分別認定，核係未依卷內資料所為指摘。又計算犯罪 所得並無扣除成本之問題，且共同正犯被吸收之資金亦應 列入犯罪所得。原審依憑投資資料等證據，認定天○○等 12人招攬之金額（即犯罪所得），如附表四之參相關編號 所示，已論列其所憑證據及理由，此部分事實已明，原審 未為無益之調查，亦無違法。其等12人上訴意旨執以指摘 原判決有調查未盡及理由不備之違法，難謂適法。（六）本院104年度第14 次刑事庭會議（一）決議，所稱：「沒 收或追徵應就各人所分得之賄賂為之」，係就賄賂罪之沒 收或追徵所為之闡釋，此與違反銀行法之犯罪所得數額如 何認定，係屬二事。玄○○上訴意旨執以指摘原判決違背 法令，顯非合法之上訴理由。
（七）原判決就上訴人27人之犯罪所得已區分其層級、參與犯罪 行為期間及所招募會數等項而為認定。關於黃○○等3 人 及卯○○部分，係以其等於前案被查獲後，另行起意與寅 ○○共同基於犯意之聯絡，經營金圓互助會，任相關職務 並分擔犯罪行為，因而認定其等犯罪所得均與寅○○相同 。所為認定，與本院99年度台上字第2644號判決揭示：「
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