臺灣橋頭地方法院民事裁定 106年度岡小字第33號
聲 請 人 蘇火瑞
相 對 人 王瓊素
上列聲請人因與王瓊素間請求損害賠償事件，聲請回復原狀，本
院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請人聲請意旨略以：伊住所高雄市○○區○○路000 號房屋屋頂，因遭颱風摧毀，暫時遷居同上區永達路72號， 故未收到本院民國106 年4 月26日所為補正裁定，以致未遵 期補繳第二審裁判費，自屬因天災之不可歸責且不可預料之 事由，遲誤本院所命補繳裁判費之期間，爰依民事訴訟法第 164 條第1 項規定，聲請回復原狀等語。
二、按上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第 一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定 駁回之，民事訴訟法第442 條第2 項定有明文。次按送達於 應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤 應受送達人時，得於會晤處所行之。送達不能依民事訴訟法 第136 、137 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或 警察機關。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。民 事訴訟法第136 條第1 項、第138 條第1 項前段、第2 項亦 有明定。是以寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住所 、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅 送達之效力延至寄存後之10日始發生而已。有最高法院94年 度台抗字第488 號裁定要旨足參。又依一定事實，足認以廢 止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有 明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役 、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不 得遽認廢止其住所（最高法院102 年度台抗字第201 號裁定 意旨參照）。經查，本件聲請人對於本院106 年度岡小字第 33號判決提起上訴，未繳納裁判費，上訴程式自有欠缺，而 上開本案事件繫屬本院期間，聲請人之戶籍係設於高雄市○ ○區○○路000 號，其於106 年4 月6 日具狀向本院提起上 訴時，上訴狀所載地址亦為上開地址，有戶籍謄本、民事上 訴狀在卷可稽（見本院卷第32、64頁），可認聲請人設籍之 「高雄市○○區○○路000 號」係其住所。嗣經本院於106 年4 月26日裁定命其收受裁定後7 日內補正，並依前開地址 寄送該裁定，於同年5 月3 日寄存於聲請人住所轄區警察機
關高雄市政府警察局岡山分局永安分駐所，亦有送達證書為 憑（見本院卷第71頁），可見該裁定係向聲請人之住所送達 無誤，至於聲請人雖因該址房屋屋頂遭摧毀而暫住同上區永 達路72號，然依其上開設籍情形及其所具上訴狀所載地址仍 為戶籍地等情以觀，其無廢止上開戶籍地為住所之意甚明， 是依前引規定及說明，該裁定之送達業於同年5 月13日生效 ，惟聲請人並未依限補正，有本院岡山簡易庭查詢簡答表、 答詢表在卷可稽（見本院卷第72至77頁），本院乃於同年8 月3 日裁定駁回聲請人之上訴，並於同年8 月9 日合法送達 於聲請人，應自同年月10日起算抗告之法定不變期間10日， 該期間業於同年月19日屆滿，該駁回裁定業已確定，自不因 聲請人暫時遷居高雄市○○區○○路00號，影響上開各裁定 之合法送達及確定，合先敘明。
三、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲 誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀； 因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀向為裁 判之原法院為之；遲誤其他期間者，向管轄該期間內應為之 訴訟行為之法院為之；遲誤期間之原因及其消滅時期，應於 書狀內表明並釋明之：聲請回復原狀，應同時補行期間內應 為之訴訟行為，民事訴訟法第164 條第1 項、第165 條固有 明文。惟民事訴訟法第164 條第1 項所謂不變期間，係指法 定期間之冠有不變字樣者而言；得回復其遲誤之訴訟行為， 以遲誤不變期間為限，若裁定期間，既可依當事人之聲請或 法院以職權酌量延展，自無再行准許回復之理；審判長命上 訴人補正上訴要件欠缺之裁定期間，並非民事訴訟法第164 條所稱之不變期間，上訴人遲誤此項期間，致其上訴被駁回 後，無論其遲誤之原因如何，均不得聲請回復原狀，最高法 院22年抗字第607 號、18年聲字第212 號、28年抗字第444 號著有判例闡釋甚明。又所謂不應歸責於己之事由，雖不以 天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注 意不能預見或不可避免之事由，方足當之。此有最高法院87 年度台聲字第366 號裁定可資參照。聲請人雖以上開事由， 聲請回復原狀，並提出照片3 張為證。惟查，本件聲請人遲 誤之期間係本院於106 年4 月26日依民事訴訟法第442 條第 2 項前段規定所命聲請人補正之期間，為裁定期間而非法定 不變期間，揆諸上揭判例、法條，自無從聲請回復原狀。況 其住所高雄市○○區○○路000 號房屋屋頂，縱確因遭颱風 摧毀，而需暫時遷居，其自應預慮法院文書之送達，而在上 開所提之上訴狀中變更送達處所，豈有仍在上訴狀中記載原 住所，再稱未返回住所而不知悉之理？聲請人遲誤補正期間
亦係因可歸責於自己之事由所致，且其亦未敘明其遲誤期間 之消滅時期，依前揭說明，聲請人聲請回復原狀，於法自難 謂為有據，不應准許，爰裁定駁回其聲請。
四、依民事訴訟法第95條，第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
岡山簡易庭 法 官 謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書記官 楊馥華