臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度嘉簡字第553號
原 告 劉文霖
簡文俊
簡美慧
簡文哲
簡文照
簡彩綢
共 同
訴訟代理人 李昶欣律師
楊惠雯律師
被 告 陳宗正
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年11月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產，於民國86年間以嘉義縣大林地政事務所林地登二字第002524號收件，清償日期民國86年9月30日，設定義務人為林劉金隨之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣4,300元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、分割前坐落嘉義縣○○鄉○○段00地號土地經本院及臺灣高 等法院台南分院判決分割共有物訴訟確定後，遂分割為同段 17-1至17-13地號等土地。其中：⑴同段17-3、17-4、17-13 地號土地為訴外人劉佳達所有（或共有），嗣以分割繼承為 原因移轉登記至原告劉文霖名下（權利範圍各1/5、1/5、 13/80)。⑵17-12地號土地為訴外人劉古玉瓊所有，後以贈 與原因移轉登記至原告劉文霖名下（權利範圍1/1）。⑶17 -13地號土地則為原共有人保持共有，並經輾轉移轉過戶， 原告劉文霖、簡文俊、簡美慧、簡文哲、簡文照、簡彩綢、 簡阿春均為共有人之一，應有部分各如附表所示。⑷另（分 割前）同段17-11地號土地為訴外人林劉金隨、劉謝密、盧 劉金花及王定山分別共有4分之1，於民國94年間再經法院判 決分割增加17-14至17-16地號3筆土地，其中17 -14地號土 地為訴外人劉謝密所有，後以繼承原因而移轉登記於原告簡 彩綢名下（權利範圍1/1）；⑸17-15地號土地為訴外人盧劉 金花所有，後以買賣原因而移轉登記於原告簡文俊、簡美慧 、簡文哲及簡文照等4人名下（權利範圍各1/4）。
㈡、分割前建國段17地號土地共有人即設定義務人林劉金隨（債 務人則為林劉金隨及林恒伍2人）於民國86年7月1日以上開 土地，權利範圍576分之9，為被告所設定之抵押權（登記字 號：林地登二字第002524號，下稱系爭抵押權），經前案判 決分割後仍轉載至原告所有之各筆土地上。系爭抵押權所擔 保債權之清償日期86年9月30日，則被告之債權請求權在86 年9月30日即可行使，因此，被告之債權請求權之消滅時效 自86年9月30日開始起算，至101年9月30日罹於時效。又系 爭抵押權於上開債權請求權消滅時效完成後5年內（即106年 9月30日之前）未行使，依法因除斥期間之經過而消滅。㈢、系爭抵押權因分割共有物判決轉載於原告等人之土地上，導 致原告將來若欲處分系爭土地，已無法再次將第一順位抵押 權設定予他人，嚴重減損上開土地之經濟效益，使原告受有 重大不利益。再者，若將來抵押債權人行使抵押權，雖係以 轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物 ，而於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍 定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係。然而， 原告等人原本就其土地已取得獨立所有權，並得就土地有事 實上及法律上完整之處分權，然若將來受強制執行而與拍定 人回復共有關係，則諸多權利將因此受損，例如原告等若欲 再取得單獨所有權，必須再一次請求分割，而再次分割所需 耗費之時間動輒數年以上。故系爭抵押權雖設定於抵押債務 人林劉金隨分割前之應有部分上，對原告等仍產生不利益， 妨礙原告所有權之行使，故有請求塗銷之必要。爰依民法第 767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語 ，並聲明：如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何說明或陳述 。
四、本院之判斷：
㈠、原告主張之上開事實，業據其提出系爭土地登記第一類謄本 、分割共有物判決影本等件為證。且經本院向嘉義縣大林地 政事務所調取系爭抵押權設定登記資料，然經嘉義縣大林地 政事務所以106年1月17日嘉林地登字第1060000341號函覆： 該案件已逾保管期限，業已銷毀，爰無從提供相關資料等語 （見卷一第249頁）。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行 使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第88 0條分別定有明文。消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥
期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利， 俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除 斥期間。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。 民法第767條第1項中段亦有明文。系爭抵押權所擔保之債權 清償日期為86年9月30日，有土地登記謄本之記載可查，一 般債權之請求權時效為15年，於101年9月30日已罹於時效， 而系爭抵押權人即被告自時效完成後起算5年即迄106年9月 30日為止，均未有任何行使抵押權之行為，系爭抵押權歸於 消滅。
㈢、再按，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有 權之請求。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民 法第821條第1項、第767條第1項中段分別訂有明文。系爭抵 押權乃因分割共有物判決轉載於原告所有如附表所示之土地 上，原告取得如附表所示之土地上有系爭抵押權之負擔存在 ，影響原告所有權之完整性，自得以系爭抵押權登記有妨害 系爭土地之所有權為由，依上開規定，訴請被告塗銷系爭抵 押權。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔擔保之債權已罹於請求權時效， 系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅，被告迄今未予塗銷抵 押權登記，即屬有礙於原告就系爭土地所有權之完整，從而 ，原告依民法第821條第1項、第767條第1項中段、第880條 之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准 許。
六、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣 告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項 定有明文。本件係命被告應將系爭抵押權予以塗銷，性質上 係命被告為一定之意思表示，揆諸前開說明，於判決確定時 無待執行即視為已為其意思表示，是本院自毋須依職權為假 執行之宣告，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 洪嘉蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 陳冠學
附表：
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│編│ 土 落 │面積 │設定權利範圍│設定義務人 │所有權人（僅│
│ ├───┬───┬───┼───┤ │ │列出本案原告│
│號│縣 市│地段 │地號 │平方公│ │ │） │
│ │ │ │ │尺 │ │ │ │
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│1 │嘉義縣│建國段│17之3 │1225 │分割前同段17│林劉金隨 │劉文霖（權利│
│ │民雄鄉│ │ │ │地號土地權 │ │範圍1/5） │
│ │同上 │ │ │ │利範圍576分 │ │ │
│ │ │ │ │ │之9，法院判 │ │ │
│ │ │ │ │ │決分割後轉載│ │ │
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│2 │同上 │同上 │17之4 │1385 │同上 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│3 │同上 │同上 │17之12│326 │同上 │同上 │劉文霖（權利│
│ │ │ │ │ │ │ │範圍1/1） │
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│4 │同上 │同上 │17之13│912 │同上 │同上 │劉文霖（權利│
│ │ │ │ │ │ │ │範圍13/80） │
│ │ │ │ │ │ │ │；簡彩綢（權│
│ │ │ │ │ │ │ │利範圍9/576 │
│ │ │ │ │ │ │ │）；簡文照、│
│ │ │ │ │ │ │ │簡文哲、簡文│
│ │ │ │ │ │ │ │俊、簡美慧（│
│ │ │ │ │ │ │ │以上4人權利 │
│ │ │ │ │ │ │ │範圍各1/256 │
│ │ │ │ │ │ │ │） │
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│5 │同上 │同上 │17之14│81.5 │同上 │同上 │簡彩綢（權利│
│ │ │ │ │ │ │ │範圍1/1） │
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│6 │同上 │同上 │17之15│81.5 │同上 │同上 │簡文照、簡文│
│ │ │ │ │ │ │ │哲、簡文俊、│
│ │ │ │ │ │ │ │簡美慧（以上│
│ │ │ │ │ │ │ │4人權利範圍 │
│ │ │ │ │ │ │ │各1/4） │
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