臺灣高雄地方法院民事判決 104年度鳳簡字第908號
原 告 陳雯鈅
訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師
林怡君律師（自106年4月11日受委任）
陳思潔律師（自105年3月24日受委任至106年4月11
輔 佐 人 姜皓元
被 告 莊玉慧
訴訟代理人 張耀聰律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106 年10月2 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸萬貳仟陸佰零伍元，及自民國一百零六年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文；次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或 一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。以書狀 為訴之撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議 者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項定 有明文。查本件原告起訴時係以被告莊玉慧、彭少麟為被告 ，請求被告給付原告新臺幣（下同）50萬元（見本院卷一第 1 至4 頁、第18至20頁）。嗣原告於民國105 年4 月12日具 狀表明撤回被告彭少麟部分（見本院卷一第135 頁），並更 正聲明為：被告應賠償原告新臺幣50萬元，及自104 年8 月 14日起訴狀繕本送達被告起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。核與上開撤回訴之一部之規定相符，應予准許。 嗣原告再以被告惡意隱匿地下室之存在，皆係本件房屋之瑕 疵擔保損害賠償事件，而於106 年7 月27日具狀將聲明變更 為：被告應給付原告80萬元，及自106 年7 月28日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。核其性質，應屬訴之變 更追加，被告雖認原告延滯訴訟而表示不同意變更追加，然 原告前揭聲明之變更仍屬基於兩造買賣高雄市○○區○○街
00號之房屋之同一基礎事實而為主張。揆諸上揭規定，尚非 無據，故予以准許，合先敘明。
二、次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部， 不屬第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續 適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原 法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論 者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435 條定 有明文。查本件原告起訴後，為前開第1 項所載之訴之追加 ，致本件訴訟非屬民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項之範 圍，被告雖不同意追加，然因被告未抗辯適用簡易程序且為 本案之言詞辯論，揆諸前開說明，應認已有適用簡易程序之 合意，故應依簡易訴訟程序之規定審理，併此敘明。乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告於104 年8 月14日起訴狀主張其向被告買受門牌號碼為 高雄市○○區○○街00號之房屋（即高雄市○○區○○段00 0000地號土地及其上同段3457建號之建物，下稱系爭房屋） ，入住後2 個多月即發生雨天漏水、壁癌之瑕疵，影響房屋 正常使用，係不合於債之本旨之給付，並請求被告補正、修 繕系爭房屋。原告並於104 年9 月16日民事陳報狀提出施工 單據，證明原告已支出之修繕費用合計新臺幣（下同）32萬 660 元（9 萬7000元+5萬7500元+16 萬6160元＝32萬660 元 ），修繕部位為系爭房屋屋頂樓防水工程，並請求被告損害 賠償。被告雖曾經寄發存證信函同意修繕，然而遲不動作， 惟房屋漏水有急迫性，為回復遮風避雨之居住基本功能，原 告才自費先行僱工修繕頂樓防水工程，支出費用單據即如上 述。至於一至三樓牆面之壁癌清除及重新粉刷工程，參酌前 述頂樓防水工程之修繕師傅初估費用，合計先請求總賠償金 額為50萬元整。爰依民法第354 條、第360 條之規定，請求 被告賠償系爭房屋之修繕費用。
二、被告雖主張略以：「被告於出售系爭房屋予原告前，並不知 道系爭房屋有漏水之情事，被告自前手繼受系爭房屋後，10 3 年9 月、10月間即開始雇工將系爭房屋整修翻新，並於10 4 年2 月25日將系爭房屋過戶予原告前，系爭房屋皆無漏水 之情況等語。」惟查，被告與前手購買該屋之後再販售予原 告前曾歷經豪大雨，被告應早已知悉系爭房屋有嚴重之瑕疵 。…依照交通部中央氣象局所提供103 年9 月至104 年3 月 之氣象資料，103 年9 月及10月鳳山區時常下雨，甚至在10 3 年9 月21日更是有「大雨」發生之紀錄，反倒是在103 年 11月至104 年2 月鳳山區較少有降雨之紀錄，104 年3 月雖
開始較常降雨但亦未曾有「大雨」之紀錄（鈞院卷二第101 頁背面），但原告於購買系爭房屋入住才兩個多月，同年5 月22日梅雨，房屋就開始出現漏水，頂樓地面先積水滲漏， 再從三樓天花板漏下，雨水沿牆壁直達一樓，所流經處壁面 隆起剝落，浸濕棉被、家具和地板，伸出手貼在牆面還可以 觸碰到水流，壁上一條一條水痕歷歷可見。由此更足以推斷 ，被告在購買系爭房屋後，至少在103 年9 月21日後即知悉 系爭房屋有嚴重漏水之問題，並且為了掩飾系爭房屋嚴重漏 水之問題，方才利用較少下雨之月份簡易地修繕（甚至可謂 是粉飾）系爭房屋之缺陷，然後迅速的脫手，並且刻意隱匿 系爭房屋漏水之問題。此外，被告於105 年1 月21日開言詞 辯論庭時，曾經自承：「我們對於現在有漏水的現況不爭執 ，我們交屋的期間是104 年2 月訂立的，當初交屋的時候， 被告確實有把漏水的部分做修繕，我們裝修好的時候是沒有 問題的」、「當初給付這個房子，我們是以現況說明，當初 這個房子沒有漏水。…仲介當初在買賣的時候完全不知道有 這個問題存在。」，更加足以證明被告明知系爭房屋存在嚴 重的漏水問題，卻悄悄的將漏水的問題掩飾後，然後再利用 高雄較少下雨的時節，委請房屋仲介銷售系爭房屋，並且在 現況說明書上勾選不實之選項，則被告嚴重違反誠信原則， 且本案應有民法第355 條、第357 條、第360 條及第365 條 之適用。
三、被告雖主張依系爭不動產買賣契約書第二條第二項第四期尾 款（5 ）及第八條第三項，原告應給付394 萬2000元違約金 給被告，故原告不得在本訴訟行使同時履行抗辯權，惟查， 本案是被告先違約給付有瑕疵之房屋，依照系爭不動產買賣 契約書第九條第四款規定：「買賣標的產權移轉登記完或成 交後始發生解約情事者，甲乙雙方應配合辦理回復產權、返 還買賣標的物之作業，因此所發生之稅捐及相關費用由可歸 責之一方負擔。」系爭房屋有嚴重之瑕疵，原告本得主張解 除契約，但原告僅是要求被告應將房屋漏水工程修繕完畢， 雖然並未使用法律條文，但其意思即為行使同時履行抗辯， 被告卻反而向原告請求違約金，違反誠實信用原則，應不得 請求。退步言之，即便被告得向原告請求違約金，因原告最 初僅剩下50萬元之尾款尚未支付且系爭房屋有嚴重漏水之問 題為兩造所不爭執，再者，被告當初所購買之房屋價格與被 告販售予原告之房屋價格相距甚大，被告應無理由得請求如 此鉅額之違約金，原告得主張依照民法第252 條請求法院酌 減違約金。
四、另因被告在賣屋當時惡意隱匿不告知地下室之存在，系爭房
屋第二類建物謄本，該地下層原有9.2 平方公尺（下稱系爭 地下室），但系爭房屋點交時，原告一家人根本不知道有系 爭地下室之存在，一直到因房屋漏水緣故，故申請高雄市土 木技師公會前來鑑定時，土木技師依照房屋相關資料要逐屋 檢視系爭房屋之狀況時，才發現原來有一間封起來的地下室 ，且若未對照房屋資料根本不會發現有系爭地下室的存在， 故土木技師方於鑑定報告之鑑定結果第2 點記載：「又查鑑 定標的物之建物所有權狀地下層面積9.2 平方公尺，詳附件 五。地下層於會勘時勘查房屋損害時，無出入口可以進入檢 視，詳附件七照片17。」由附件七照片17之照片觀之，該地 下室之外觀為一道水泥面，若未仔細查找，根本不可能發現 系爭入口之存在。被告雖然於另案主張：此情形業於買賣時 告知原告，但衡量一般人之經驗法則，若是知道房屋無端減 少9.2 平方公尺，根本不可能會購買系爭房屋，更何況，被 告是以極其詭異方式掩飾該地下室之存在，令人不禁聯想系 爭地下室是否發生過不好的事情，但買賣點交時，被告並未 向原告說明此件事，故原告受有系爭房屋因虛增坪數而受有 瑕疵損害。經查，本件不動產總面積為152.00平方公尺，原 告之購買價格為新臺幣900 萬元，故平均每平方公尺將近6 萬元，原告爰此請求30萬元，即以平均每平方公尺3 萬多元 之價格請求瑕疵擔保之給付。
五、並聲明：被告應給付原告80萬元，及自106 年7 月28日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
貳、被告答辯：
一、被告原為系爭房屋所有權人，嗣將系爭房屋以900 萬元出賣 予原告，此有買賣契約書乙份、土地及建物謄本乙份可稽。 本件系爭房屋現雖發生漏水乙情，但被告願意修繕，更主動 請「小詹防水工程行」對系爭房屋進行防水工程之估價，是 原告所謂被告多番推託且幾番表示不願修繕云云，實屬無稽 。…實則，被告固不否認系爭房屋現有漏水乙情，然自原告 通知被告系爭房屋有漏水乙情時起，被告即多番、數次向原 告表示願意修繕，甚至立刻請「小詹防水工程行」對系爭房 地進行上開防水工程之估價（經估價防水修繕費用為3 萬80 00元），此情有存證信函4 份及估價單乙紙可資為憑。惟因 原告遲遲不告知被告其可配合修繕之時間，同時開出高達30 萬元不合理之修繕價格，且不斷將該修繕價格向上調升至50 萬元餘，復無視被告多番表示願意修繕之誠意，逕向鈞院起 訴請求損害賠償，所圖為何？實難不令人揣測，而遑論本件 有任何上開原告恣意指摘被告不願修繕之事實。又被告提出 系爭房屋於兩造買賣時（即104 年2 月間）之現況照片，足
證明系爭房屋被告確實有細心整理後，方出賣予原告，故仍 發生漏水乙情，卻屬意料之外。另交通部中央氣象局106 年 5 月16日回函文雖記載：「由上述觀測資料顯示，該站於旨 揭期間，103 年9 月21日有『大雨』發生記錄，24小時累積 雨量為89.5毫米；無豪雨發生」，惟查，當時被告業已雇工 就系爭房屋進行整修，整修期間並未居住系爭房屋內，確實 並不知悉系爭房屋是否有漏水情形，再者，系爭房屋在雨量 應達何種程度才會漏水？是「大雨」程度？亦或「豪雨」程 度？又是當日縱有漏水肉眼得否辨識？均非無疑義，故不能 僅憑103 年9 月21日單日有大雨發生記錄，即認定被告知系 爭房屋有漏水情形。況參鑑定報告書鑑定結果3 ：「…與鑑 定標的物相比較，又鄰後段高出兩層，下雨時沿右鄰牆面而 下雨水，如交接處無妥善導流防水處理，則會導致鑑定標的 物滲漏水損害。另右鄰前段僅係一樓，與鑑定標的物相比較 ，右鄰前段低兩層，風雨直襲鑑定標的物外側牆面，如交接 處與牆面無妥善防水處，則亦造成滲漏水損害。」故系爭房 屋縱有漏水情形，依據鑑定結果乃因右鄰就其與系爭房屋樓 層高低落差未妥善導流防水處理造成，自應由右鄰負責，原 告逕向被告請求自無理由。
二、原告雖對被告違約金之抵銷抗辯主張同時履行抗辯，然按「 債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍 可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」（最高 法院50年臺上字地1550號判例參照）。退步言之，縱使鈞院 認定原告得以系爭房屋漏水為由行使同時履行抗辯權，拒絕 給付剩餘買賣價金50萬元（假設語，非自認），惟查，本件 於104 年3 月26日辦畢所有權移轉登記後，被告即以被證三 存證信函催告原告給付剩餘買賣價金50萬元，而原告乃遲至 105 年2 月4 日民事債務人異議之起訴狀（被證九）始主張 同時履行抗辯權，故依上述最高法院見解從104 年3 月26日 起至被告收受原告起訴狀之前，原告仍應負遲延責任，依約 按日給付新臺幣5400元違約金，被告依此違約金債權與本件 原告主張漏水請求之50萬元抵銷，顯然於法有據。三、關於原告主張系爭房屋欠缺地下室空間之瑕疵損害，被告認 為：1.本件原告於簽訂買賣契約時已知系爭房屋之地下層9. 2 平方公尺不能使用，被告不負瑕疵擔保責任。此有另案10 5 年度鳳簡字第178 號證人彭少鱗、謝沛錞之證詞及行銷資 料等可證。2.況原告就系爭房屋地下室不能使用，怠於檢查 通知，視為承認其所受領之物，且已逾越民法第365 條權利 行使期間等語置辯。
四、並聲明：駁回原告之訴。
參、本院之判斷
一、查兩造於104 年2 月25日簽立系爭房屋買賣契約，價金為90 0 萬元，兩造於簽立系爭房屋買賣契約後，因買方即被告之 需求，即合意賣方即原告交付系爭房屋鑰匙予買方即原告而 點交系爭房屋，嗣後，被告於104 年3 月26日將系爭房屋及 坐落基地所有權移轉登記予原告，原告於104 年4 月間某日 ，發現系爭房屋漏水，而就買賣價金共僅支付850 萬元，尚 餘50萬元價金未支付予被告，此為兩造所不爭執，並有不動 產買賣契約書、土地暨建物登記第二類謄本、郵局存證信函 等件可證，堪信屬實。另原告主張其於104 年4 月間發現系 爭房屋有漏水之情形，且系爭房屋之建物登記記載有地下層 9.20平方公尺，實際上於兩造系爭房屋時該地下室空間已經 封起來，並無出入口之事實，亦為被告所不爭執，並有漏水 照片、建物登記第二類謄本（見本院卷一第101 至107 頁、 第61至62頁）可佐，亦可採信為真。惟原告主張被告應賠償 原告漏水損害50萬元、欠缺地下室損害30萬元，為被告所否 認，並以前詞置辯，則本件之爭點為：（一）原告主張系爭 房屋有漏水之瑕疵，是否應由被告負物之瑕疵擔保之賠償責 任？如是，損害賠償之金額應為多少？（二）原告主張其不 知系爭房屋欠缺地下室空間，而受有系爭房屋虛增坪數之瑕 疵損害，是否應由被告賠償損害？如是，損害賠償之金額應 為多少？（三）原告尚有本件買賣不動產之買賣價金50萬元 未支付被告，是否得主張同時履行抗辯，而不負本件買賣契 約約定之賠償違約金責任？茲分述如下：
二、被告應負物之瑕疵擔保之賠償責任，損害賠償之金額應為41 萬2605元，說明如下：
按民法第354 條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其 物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價 值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕 疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並 應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」，又按 「所謂出賣人故意不告知瑕疵，包括出賣人明知有瑕疵而不 告知瑕疵存在之情形在內，至出賣人是否知悉瑕疵之形成原 因，則非所問，故出賣人倘明知有瑕疵，縱令其不知瑕疵之 形成原因，而未將瑕疵存在之事實告知買受人，仍與故意不 告知瑕疵相當。」最高法院93年台上字第2357號民事判決要 旨參照。
（一）經查，高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○00○○○○○○○○街00號為三樓建築物，左 鄰為埤頂街63號（按應為61號之誤載）亦為三樓建築物與
鑑定標的物同高，同期興建。右鄰為埤頂街65號前段為一 樓後段為五樓建築物。與鑑定標的物相比較，右鄰後段高 出兩層，下雨時沿右鄰牆面而下雨水，如交接處無妥善導 流防水處理，則會導致鑑定標的物滲漏水損害。另右鄰前 段僅係一樓，與鑑定標的物相比較，右鄰前段低兩層，風 雨直襲鑑定標的物外側牆面，如交接處與牆面無妥善防水 處，則易造成滲漏水損害。4.經由屋頂往下逐層房勘查檢 視；發現有滲漏水痕跡及遺漬，濕潤油漆剝落現現，靠右 鄰為埤頂街65號之牆面為多，損害位置及損害情況詳附件 七。」此有高雄市土木技師公會鑑定報告書（見本院卷二 第5 至56頁）可考，則系爭房屋確實有漏水情形，且漏水 之原因乃因系爭房屋與右鄰建物之前段、後段間交接處牆 面欠缺妥善防水處理所致，參以交通部中央氣象局所提供 103 年9 月至104 年3 月之氣象資料，103 年9 月21日有 「大雨」發生之紀錄，且24小時累積雨量為89.5毫米，此 有交通部中央氣象局106 年5 月16日中象參字第10600064 36號函暨附件資料可證（見本院卷二第103 至108 頁）， 況所謂「大雨」係指24小時累積雨量達80毫米以上，或時 雨量達40好米以上之降雨現象（見本院卷第108 頁），顯 見雨量甚大，則以上開鑑定報告鑑定時系爭房屋仍處於「 欠缺妥善防水處理」情形下，被告雖未實際居住系爭房屋 、占有系爭房屋時間亦不長，其既然亦明知系爭房屋為72 年間落成之老舊中古屋，且於售出予原告前，又粉刷牆面 美化，則被告藉詞其向訴外人李佳虹買受系爭房屋時，訴 外人李佳虹在住商不動產房地產標的現況說明書亦係勾選 無漏水情形（見本院卷二第83頁），故其不知情系爭房屋 漏水云云，難認為真，準此，被告既已向訴外人李佳虹買 受系爭房屋，於委由仲介銷售予原告時，自應確認系爭房 屋狀況，方得於103 年11月5 日在本件買賣不動產契約之 房地產標的現況說明書之「建物目前是否有滲漏水」欄位 勾選「否」，故被告既已在買賣系爭房屋之現況說明書勾 選無漏水，自應屬擔保系爭房屋無漏水情形之特約，而有 對買受人為保證品質之意思表示，是本件被告隱匿系爭房 屋有因與右鄰建物之前段、後段間交接處牆面欠缺妥善防 水處理，致有漏水情形之事實，自應負故意不告知之物之 瑕疵擔保責任。至被告另辯稱依前述鑑定結果，系爭房屋 漏水應由系爭房屋之右鄰負責，而非向被告請求云云，惟 系爭房屋與左右鄰建物之相鄰狀況，並非兩造於系爭房屋 買賣後才有所不同，故被告此項辯解，顯有誤解，不足採 認。綜上，原告主張被告應負故意不告知之物之瑕疵擔保
損害賠償責任，應認有據，為有理由。
（二）被告應賠償系爭房屋漏水費用為41萬2605元： 查原告主張其修繕系爭房屋漏水而支出9 萬7000元、5萬 7500元，並各提出證人陳順東估價單1 張、證人郭正樑估 價單1 張為證（見本院卷一第13頁至14頁）可證，核與證 人陳順東、郭正樑於本院審理時之證述情節大致相符（見 本院卷二第162 至169 頁、第199 至204 頁）大致相符， 又系爭房屋經高雄市土師技師公會鑑定修繕費用，該鑑定 報告書記載：「鑑定事項：系爭房屋是否有漏水情形…應 為如何之修繕，其費用各是若干？鑑定過程：…本會於民 國105 年11月8 日以房屋損害之修復為鑑定範圍…鑑定結 果：…本件修復工程費用為25萬8105元。」等語（見本院 卷二第11頁）、是原告主張被告賠償之修復費用41萬2605 元（25萬8105元+ 5 萬7500元+9萬7000元=41 萬2605元） 之範圍內，為有理由。另原告提出其因系爭房屋漏水亦支 付一至三樓壁癌清除費用16萬6160元之修復費云云，且提 出104 年6 月16日之估價單1 紙為憑（見本院卷一第15頁 ）云云，然查，該估價單記載之16萬6160元之修繕工程並 未進行，此已據證人陳順東於本院審理時證述明確，亦有 原告所不否認，被告所提出之言詞辯論筆錄1 份（見本院 卷二第168 頁）可證，則此部分修繕工程如有修復之必要 ，當在高雄市土師技師公會所鑑定之105 年11月8 日系爭 房屋漏水損害修復之範圍內，原告就此部分之主張，自無 理由；又原告另稱證人郭正樑於估價後，因實際修繕時追 加材料，亦為其支付完畢等語，然原告並未具體表明增加 之費用為多少、亦未提出具體數額之證據為證，則此部分 自難採納。至被告雖辯稱：原告所提出之支付5 萬7500元 及9 萬7000元，共計15萬4500元修復漏水之估價單2 張， 修復之必要性及費用未經鑑定，不能證明為本件修繕漏水 所必要，且原告有重覆請求之虞云云。惟查，系爭房屋既 有前述高雄市土木技師公會鑑定報告所載之漏水事實，原 告購入系爭房屋並遷入居住後，自有修復漏水之必要，況 被告寄發予原告之存證信函亦表明：「…本人在此聲明當 初仲介人員告知說標的物有漏水，本人即表示願修繕處理 給台端或請該人員居中協調若委由買方修繕其費用由本人 支付，…」等語（見本院卷一第64頁），顯見遇此房屋漏 水情況，並無可能待送鑑定以後，才進行漏水之修復，是 原告於鑑定前自行先僱工修復漏水，自非被告預料之外， 且與常情相符，而證人陳順東、郭正樑所為修繕之估價單 各記載有施工之項目及單價，衡與行情相符，並無過高，
且證人陳順東、郭正樑所為之修繕工程均在高雄市土木技 師公會鑑定前，即修繕完畢，原告亦確有支出前述共計15 萬4500元之修繕費用，此經證人陳順東、郭正樑於本院審 理時證述綦詳（見本院卷二第162 至169 頁、第199 至20 4 頁），亦有估價單2 張為佐，應屬有據，是被告上揭辯 詞，不足採信。
三、原告主張系爭房屋欠缺地下室空間部分：
（一）原告主張其因系爭房屋欠缺地下室空間，而受有系爭房屋 虛增坪數之瑕疵損害，被告應負瑕疵擔保及不完全給付之 責云云。此為被告所否認並辯稱：本件原告於簽訂買賣契 約時已知系爭房屋之地下層9.2 平方公尺不能使用，況原 告就系爭房屋地下室不能使用，怠於檢查通知，視為承認 其所受領之物，且已逾越民法第365 條權利行使期間等語 。經查，兩造本件系爭不動產買賣係由住商不動產小港宏 平加盟店仲介買賣成交，證人即房屋買賣仲介彭少麟於本 院105 年度鳳簡字第178 號債務人異議之訴案件審理時證 稱：「（問：這個房子有記載地下層9.2 ，現場有無該地 下層？）答：當時第一次帶看的時候，我們現場行銷人員 都會拿出一份行銷資料〈庭呈，見該案卷二第53頁〉，而 當時買主有問現場有無地下室，我們有跟她說有，在樓梯 左邊，但是地下室沒有再使用。」、「（問：原告當時對 於地下室無法使用有無意見？）答：我們有跟原告解釋稱 地下室原本產權就有，但是前屋主已經把地下室封起來， 原告也沒有意見，原告也有問我為何不使用，我就跟她解 釋說因為前屋主可能沒有使用之必要而且比較蔭，所以就 沒有再使用。」、「（問：那地下室沒有在使用，是否有 扣除相關買賣價金？）答：沒有，因為當時已經有跟原告 解釋，而原告也沒有意見，而且價金是從總價在談，而且 地下室在哪裡一眼就可以看出來。」等語（見本院105 年 度鳳簡字第178 號債務人異議之訴卷二第42頁至第45頁） ，核與證人謝沛錞於本院105 年度鳳簡字第178 號債務人 異議之訴審理時證稱：伊是系爭房屋買賣之仲介，伊第1 次帶原告去看系爭房屋，因行銷資料是依照謄本所製作， 謄本上有寫地下室，而現場沒有地下室，伊有跟原告說地 下室已經封起來，第2 次帶原告去看系爭房屋時，證人彭 少麟也有在場幫忙解釋地下室的事，伊沒有特別解釋，只 有說屋主不使用，所以用水泥封起來，原告之子姜皓元也 有在場，也沒有意見，只是對服務費討價還價，後來原告 下訂金時，也有看過產權說明書，也沒有意見等語（見本 院105 年度鳳簡字第178 號債務人異議之訴卷二第46頁至
第49頁）大致相符，參以本件不動產買賣契約書記載系爭 房屋建物面積亦記載有地下層9.20平方公尺，該買賣契約 書亦經原告用印無訛（見本院卷一第51頁），則原告既已 於簽約前實際到系爭房屋現場了解房屋格局，其對於系爭 房屋之地下室已封起來乙節，自難諉為不知，堪認原告以 900 萬元總價買受系爭房屋之際，即已知悉系爭房屋並無 地下室空間之事實，是原告主張其不知系爭房屋有欠缺地 下室空間之瑕疵云云，不足採信。至原告提出之證人陳大 信固於本院105 年度鳳簡字第178 號債務人異議之訴審理 時證稱：伊陪同與原告看系爭房屋時，仲介人員並未提及 地下室，亦無提供產權及行銷資料，僅有看房屋及談價錢 等語（見本院105 年度鳳簡字第178 號債務人異議之訴卷 二第63頁至第64頁），衡諸仲介公司於同一時期媒介不動 產房屋買賣之件數甚多，倘仲介人員帶看房屋未攜帶行銷 物件之基本資料至現場為客戶介紹，其回答客戶問題、說 明介紹其公司所仲介之不動產物件之難度顯然較高，則仲 介人員前往現場帶看時為說明之必要及增加媒介成功之機 率，應備有產權及行銷資料，方與一般常情相符，是證人 彭少麟、謝沛錞之證詞，應較證人陳大信之證詞可信，況 證人陳大信同時亦證稱：看屋過程印象很模糊等語（見本 院105 年度鳳簡字第178 號債務人異議之訴卷二第63頁） ，顯見證人陳大信應係事隔甚久且僅係陪同看屋，致記憶 不清。末以，原告聲請調查系爭房屋當時查封的書記官， 欲證明書記官查封時，原告才知道有地下室的存在，原告 在買賣的時候，並不知道有地下室的存在之事實，然本件 不動產買賣時，與事後本件系爭房屋買賣糾紛而執行查封 時，已相隔甚久，況執行查封之書記官亦非於本件兩造買 賣系爭房屋時在場之人，則其亦無可能親身見聞本件兩造 系爭房屋買賣之過程，況原告亦未陳報證人之姓名供調查 ，故無從進行原告此部分之證據調查聲請，併此敘明。（二）綜上，原告主張其因系爭房屋欠缺地下室空間，而受有系 爭房屋虛增坪數之瑕疵損害，被告應賠償原告30萬元云云 ，為無理由，應予駁回。
四、原告尚有本件買賣不動產之買賣價金50萬元未支付被告，是 否得主張同時履行抗辯，而不負本件買賣契約約定之賠償違 約金責任，是否有理由？
（一）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限 。民法第264 條第1 項定有明文。次按，雙務契約，一造 之當事人負有先向他造履行之義務者，不得行使同時履行
之抗辯。本項立法意旨顯係尊重「契約自由原則」，故應 以兩造契約內容與實際進度為斷，自非得任意主張同時履 行抗辯權，而置契約之約束力於無物。查兩造於104 年2 月25日簽立系爭不動產買賣契約書：「買賣標的物為：高 雄市○○區○○段000000地號土地（權利範圍全部）及其 上同段3457建號（即門牌號碼為高雄市○○區○○街00號 之房屋）建物；不動產買賣總價款為：新臺幣900 萬元整 。」，兩造於簽立系爭房屋買賣契約後，買方即原告旋取 得賣方即被告之同意遷入系爭房屋居住，則此時已先行完 成系爭房屋之點交，嗣被告於104 年3 月26日亦移轉登記 前揭本件不動產買賣房地所有權予原告，又依本件不動產 買賣契約書第2 條載明「一、不動產買賣總價款：新臺幣 900 萬元整。」，而原告迄今僅支付850 萬元價金予被告 ，尚餘50萬元價金未支付予原告，此為兩造所不爭執，並 有不動產買賣契約書、土地暨建物登記第二類謄本、郵局 存證信函等件可證，已如前述。原告固主張其遷入居住後 發現系爭房屋漏水，原告未交付符合債之本旨之物，故主 張同時履行抗辯，拒絕支付50萬元價金云云。此經被告否 認且辯稱：本件系爭房地現雖發生漏水乙情，但被告願意 修繕，更主動請「小詹防水工程行」對系爭房地進行防水 工程之估價，並無原告起訴所稱被告不願修繕之情，並提 出存證信函及「小詹防水工程行」估價單等件（見本院卷 第63至72頁）為證。按買賣契約為雙務有償之債權契約， 出賣人固有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉 予他方之義務，買受人亦有交付價金之義務，在特定物之 買賣，為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已具有瑕疵 ，仍須經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正， 方得解為買受人得拒絕給付相當之價金。經查，本件原告 起訴時狀載：其於104 年4 月間發現有漏水之狀況，並提 出發現漏水後透過仲介聯繫賣方即被告之LINE對話紀錄（ 見本院卷一第90至100 頁），觀之原告提出之LINE對話紀 錄有：屋頂工程部分，屋主願照你的方式施工，…，你請 別人來做也可以，屋主幫你出屋頂工程費用，…，現在錢 我都跟屋主協調好了…，我到你家拿錢給你，還有雙方協 議書讓你簽名（Vance Chiang：好），…，就依我們之前 協議的165500元，讓你做修繕的處理費用（Vance Chiang ：17萬整數，真的比較好跟我媽談），…，因為現在你施 工，屋主到時不承認施工方式和價錢，到時你真的會吃虧 ，聽我誠心建議，先協調再施工，…（Vance Chiang：處 理減價、房價減價）等語之對話，則原告稱被告多番推託
且幾番表示不願修繕乙節，顯有疑問。且本件既已交屋並 移轉買賣不動產所有權，而系爭不動產買賣契約書第2 條 約定買賣價金之給付與收受：「二、付款方式如下：…第 四期（尾款）…（5 ）產權移轉登記完成後發生金融機構 核撥甲方之貸款不足支付尾款時，其差額應由甲方以現金 或視同現金之票據同時補足。…」、同契約第15條第2 點 之其他約定事項二亦載明：「甲方（即原告）眷改戶補助 款核下即交付乙方產權證件給甲方。」等語，則原告是否 得以任意主張同時履行抗辯？顯屬有疑。況原告遷入居住 迄至其於105 年2 月4 日（本院於同年月5 日收文）提起 另案105 年度鳳簡字第178 號債務人異議之訴，主張同時 履行抗辯，已將近1 年之久，則倘仍認其得主張同時履行 抗辯，顯然違背民法第264 條規定之意旨。是原告主張同 時履行抗辯云云，礙難採認。
（二）準此，原告既受被告於104 年9 月11日存證信函之催告給 付尾款50萬元，仍拒不給付，即負有遲延給付之責任，進 而依據系爭不動產買賣契約第8 條第3 項前段約定：「甲 方（即原告）若有遲延之情事，每逾一日應按買賣總價金 萬分之六計算違約金給付乙方（即被告）」產生違約金。 然審酌原告於取得眷改戶補助款後，仍支付被告150 萬， 而扣留50萬元之尾款未支付，堪認原告主張依照民法第25 2 條請求法院酌減違約金，應可採認。故被告以2 年計算 原告應負擔之違約金為394 萬200 元顯然過高，應酌減為 35萬元。被告主張依此違約金債權請求原告給付，並以此 為抵銷之主張，要屬有據。故以被告得向原告請求之違約 金35萬元與原告得向被告請求之損害賠償41萬2605元，互 為抵銷後，被告尚應給付原告6 萬2605元，則原告請求被 告給付6 萬2605元，應屬有據，逾此範圍之請求，即屬無 據。
五、又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀， 或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催 告有同一效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第22 9 條第2 項分別定有明文。從而原告請求被告給付6 萬2605 元及自106 年7 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息，於法並無不合，應予准許。
六、綜上所述，原告請求被告賠償6 萬2605元，及自106 年7 月
28日起至清償日止按年息5 ％計算之利息範圍內，為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之 規定，職權宣告假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
鳳山簡易庭 法 官 黃顗雯
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
書 記 官 邱靜銘