高雄高等行政法院判決
101年度訴字第239號
民國106年9月20日辯論終結
原 告 陳明信
楊蔡金花（即楊政勳之承受訴訟人）
楊琇雅（即楊政勳之承受訴訟人）
楊志德（即楊政勳之承受訴訟人）
楊麗錦（即楊政勳之承受訴訟人）
楊淑慧（即楊政勳之承受訴訟人）
楊子儀（即楊政勳之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 張志明 律師
複 代理 人 王湘閔 律師
被 告 高雄市政府民政局
代 表 人 張乃千 局長
訴訟代理人 蔡翹鴻
陳毓君
廖時慧
參 加 人 盧基發
上列當事人間有關寺廟事務事件，原告不服高雄市政府中華○○
000○0○0○○市○○○○○00000000000號、第00000000000號
訴願決定，合併提起行政訴訟，關於備位聲明部分，本院判決如
下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產 管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停 止。」民事訴訟法第168條定有明文。上開規定，亦為行政 訴訟法所準用，此觀之行政訴訟法第186條規定自明。次按 「訴訟程序當然停止後，依法律所定之承受訴訟之人，於得 為承受時，應即為承受之聲明。」行政訴訟法第181條第1項 亦有明文。查，原告楊政勳於本件行政訴訟起訴後，已於民 國106年8月4日死亡，其繼承人楊蔡金花、楊子儀、楊麗錦 、楊琇雅、楊淑慧、楊志德乃於106年9月7日具狀（本院卷3 第211頁）向本院聲明承受訴訟；又被告之代表人原為曾姿 雯，於本件訴訟審理中變更為張乃千，亦於105年12月13日 以高市民政宗字第10532542800號函（本院卷3第51頁）具狀 聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣仁心城隍廟於100年6月19日召開信徒大會，以 投票方式選舉產生第4屆管理委員15名，復於同年月26日由 新當選委員投票互選產生2名副主任委員，嗣因主任委員互 選過程，原告陳明信及參加人各得7票，另就其中1張選票是 否屬有效票之認定有爭議，仁心城隍廟乃於同年7月10日召 開第3屆管理委員會第9次委員暨監委聯席會議，依該廟慣例 及台灣廟宇習俗，決議於同年月19日在廟前以擲筊方式決定 ，未到場者即視同棄權，由另方為當選，是日參加人在廟裡 經4次廣播仍拒不參與擲筊，監筊人即原告楊政勳（已於106 年8月4日死亡）、高文吉乃宣布由原告陳明信當選；另新當 選之第4屆管理委員以過半數委員連署，由參加人為連署代 表人函請被告同意代為召集會議，並決議於100年7月23日由 參加人代表召開管理委員會重選主任委員，當日依投票方式 推選參加人為第4屆主任委員。嗣後仁心城隍廟及參加人分 別向被告陳報當選名冊，經被告於100年12月21日以高市民 政宗字第1000032140號函復仁心城隍廟及參加人略以：「貴 廟100年6月19日第3屆第5次信徒大會會議紀錄，有關第4屆 管理委員、監察委員、財務委員、總幹事選舉結果原則同意 備查，其餘不予備查。另貴廟第4屆管理委員會委員連署代 表人盧基發100年7月25日（100）仁心基字第005號函報100 年7月23日會議紀錄委員選舉盧基發為主任委員乙節，原則 同意備查，其餘不予備查。」等語。原告陳明信及楊政勳等 2人不服，分別提起訴願，均遭決定不受理，遂合併提起本 件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）仁心城隍廟為依法組織登記之寺廟，於100年6月19日下午 3時召開年度信徒大會，同日舉行第4屆管理委員、監察委 員、財務委員、總幹事選舉大會；嗣於100年6月26日，由 上揭信徒大會選舉新當選之15位管理委員全體互相選舉主 任委員，選舉結果為原告陳明信與參加人各得有效票7張 ，兩者同票數，依照廟規慣例及臺灣民間廟宇之習俗，同 票數即應以「擲筊」決定之，遂於100年7月10日經仁心城 隍廟第3屆管理委員會第9次委員暨監委聯席會議決議，訂 主任委員「擲筊」之日期為100年7月19日下午3時30分。 當日於佛祖與城隍尊神座前，舉行公開擲筊選舉事宜，事 前除發函通知參加人到場參與擲筊選舉事宜外，並函知全 體信徒到場參與監筊，且當場也經4次廟內廣播，請票數 相同之主任委員候選人（即原告陳明信及參加人）到場。 參加人雖在場，惟拒不出席參與擲筊，監筊人即楊政勳（ 即仁心城隍廟第3屆主任委員）及訴外人高文吉（即仁心
城隍廟第3屆總幹事）乃當眾宣布原告陳明信當選仁心城 隍廟第4屆管理委員會主任委員，全體到廟參與監筊之信 徒亦無人提出異議，故原告陳明信為經合法選任之仁心城 隍廟第4屆主任委員。詎參加人竟於100年6月28日擅自以 仁心城隍廟之名義向被告發函陳情（仁心發字第012號） ，請求被告代為召集會議，俾產生選任主任委員事宜，被 告遂訂於100年7月12日由參加人召開委員會，且於當日召 開委員會後決議於100年7月23日下午3時再次選舉主任委 員，100年7月23日下午3時參加人乃宣稱經該委員會（僅8 人參加）選為主任委員。嗣參加人乃函報被告100年7月23 日該次會議選舉參加人為主任委員，被告並以100年12月 21日高市民政宗字第1000032140號函同意備查，該函略以 ：「說明：……二、……另貴廟第4屆管理委員會委員連 署代表人盧基發100年7月25日（100）仁心基字第005號函 報100年7月23日會議紀錄委員選舉盧基發為主委乙節，原 則同意備查，其餘不予備查。三、……（四）……惟查『 擲筊』方式核與前述章程（互選方式係由投票選舉產生） 不符，是選出陳明信擔任主任委員乙節，難予備查。」等 語，參加人並依據上開被告函文為寺廟變動登記，變更仁 心城隍廟之負責人為參加人，而被告即以101年2月22日高 市民政宗字第10130178600號函，同意於「高雄市寺廟變 動登記表」（負責人變更為參加人）及「仁心城隍廟第4 屆管理委員會委員暨監察委員當選人員名冊」辦理備查用 印，並於內政部宗教資訊系統更新變動資料，公示於不特 定人。
（二）有關先位聲明部分：
1.高雄市○○000○0○0○○市○○○○○00000000000號、 第00000000000號訴願決定書理由固以：「綜觀原處分機 關前開2函文，係對於非屬其決定權限之請求事項，依仁 心城隍廟及盧基發報送書面資料所為之函復，核其內容僅 係對於訴願人所屬寺廟之章程中與請求事項有關之規定詳 為闡明，並促請依章程規定辦理，非屬本身含有創設、形 成、變更權利義務內容（具有法效意思）之法律行為，亦 無確認效果，僅為單純之事實敘述或理由說明，而非就法 律所明定之權責事項，本於監督機關之職權對於人民之請 求事項有所准駁。職是原處分機關所為前開函復內容，既 不生任何法律上之效果，尚非行政處分，訴願人自不得對 之提起訴願。」等語。惟查：
⑴上開訴願決定書理由既稱：「三、……現行監督寺廟條例 、寺廟登記規則及辦理寺廟登記須知等有關宗教事務之法
令，均採低度規範，對寺廟內部組織人員之選舉事宜，並 無明文規定，而係基於宗教事務自治原則，由寺廟自行決 定。是主管機關就寺廟內部組織人員之選舉程序及結果等 事項，並無決定、審核之權限。據此，不論係為寺廟或其 他信徒就選舉程序及結果等事項向主管機關提出准予備查 之請求，則基於主管機關並無決定、審核之權限，即令主 管機關對該事項有所表示，是項表示亦不發生確認寺廟內 部組織人員選舉程序及結果之法律效果，而不影響寺廟及 相關人員之權益，其非行政處分，自不待言。……四、次 按備查，係指下級機關或公私機構團體，對上級機關或主 管事務之機關，有所陳報或通知，使該上級或主管事務之 機關，對於指揮、監督或主管之事項，知悉其事實之謂， 此觀諸地方制度法第2條第5款之規定自明。而備查之目的 ，在於知悉已經過事實如何，主管機關不必另有其他作為 ，另備查之性質，亦與所報事項之效力無關，而主管機關 於接獲陳報備查之後，即已知悉而已，尤於應以備查者， 上級機關更無審核之權限，此復有最高行政法院91年度判 字第2346號判決意旨可資參照。據此，備查僅係一種觀念 通知，並不生任何法律上之效果，而主管機關亦無否准其 備查之權限。……。」等語。
⑵然被告100年12月21日高市民政宗字第1000032140號函就 選出參加人為主任委員乙節「同意備查」，就選出原告陳 明信為主任委員乙節「不予備查」，且說明欄記載：「三 、對於貴廟第4屆主任委員之爭執，經審查結果說明如下 ：……。」與上開訴願決定書所指「主管機關無否准其備 查之權限」相互矛盾，故此處備查顯然並非單純之觀念通 知，被告在仁心城隍廟寺廟變動登記表及第4屆管理委員 會委員暨監察委員當選人員名冊上辦理用印，且於內政部 宗教資訊系統更新變動資料，公示於不特定人，是被告10 0年12月21日高市民政宗字第1000032140號函影響仁心城 隍廟之管理組織，且影響其後續負責人之登記、寺廟之興 辦及財產之處理，是被告100年12月21日高市民政宗字第 1000032140號函顯為行政處分，合先敘明。 2.原告陳明信與仁心城隍廟、參加人間確認委任關係存在（ 不存在）民事訴訟之判決結果不拘束鈞院：
⑴依最高行政法院62年判字第252號判例，民事確定判決並 無拘束行政訴訟之效力，因此原告陳明信與仁心城隍廟間 確認委任關係存在訴訟，雖經最高法院106年度臺上字第 1055號民事裁定駁回，然鈞院仍得獨立判斷被告所作成之 行政處分適法性，並不受該民事判決之拘束。
⑵仁心城隍廟100年7月10日第3屆管理委員會第9次委員暨監 委聯席會議之召集人乃第3屆主任委員即楊政勳，且當日 係議決通過，因參加人與原告陳明信同票數，故遵照廟方 往例，以擲筊方式選出新任主委，且以往亦曾多次發生相 同票數而以「擲筊」決定當選人之例，是依仁心城隍廟之 廟規慣例，於候選人得票數相同時，自應以擲筊之方式決 定當選人，且仁心城隍廟亦於100年7月19日下午3時30分 ，舉行公開擲筊選舉事宜，惟參加人當時雖在場卻拒絕出 席，監筊人即楊政勳（仁心城隍廟第3屆主任委員）與高 文吉（仁心城隍廟第3屆總幹事）乃當眾宣布原告陳明信 當選為仁心城隍廟第4屆管理委員會之主任委員，且全體 到廟參與監筊之信徒亦無人提出異議，故原告陳明信為經 合法選任之仁心城隍廟第4屆主任委員無訛。臺灣高等法 院高雄分院104年度上更（一）字第1號民事判決理由亦肯 認仁心城隍廟管理委員、常務監委及財務委員選舉同票時 有以擲筊決定之情形，理論上代表監察單位之常務監察委 員與代表管理單位之主任委員立於同一地位，於相同之情 況下，自應認為主任委員亦應以同等方式決定當選人，惟 該民事判決仍違反經驗法則認定擲筊決定主委當選人非仁 心城隍廟之慣例，因此鈞院應不受上開民事判決事實認定 之拘束，仍得獨立認定原告為仁心城隍廟第4屆主任委員 當選人。
⑶又依高雄縣仁武鄉仁心城隍廟管理委員會組織章程（下稱 系爭章程）第22條第2款規定：「本會主任委員職權如左 ：……（二）信徒大會及管理委員會召集事項。」則管理 委員會之召集係屬主任委員之職權，故參加人並非仁心城 隍廟合法選任之主任委員，其嗣後於100年7月23日召開委 員會議並不合召集程序；又該次會議選舉參加人為主任委 員，該次會議及選舉無效。
3.綜上所述，原處分原則准予備查參加人為仁心城隍廟第4 屆主任委員，不予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主 任委員部分顯屬違法不當，自應予以撤銷，另作成准予備 查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員之行政處分， 以維權益。
（三）有關備位聲明部分：
1.按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上 之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付， 得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為 行政訴訟法第8條第1項所明定。故提起本條規定之一般給 付訴訟，須請求人有請求行政機關為財產上之給付或請求
作成行政處分以外之其他非財產上之給付之公法上之請求 權存在；至人民對行政機關職務之執行，如僅是享有反射 利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求 權存在。次按人民對行政機關是否有公法上之請求權或其 所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障之目的觀之 ，而「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如 法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可 得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請 求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法 律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律 之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展 因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個 人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許 其依法請求救濟。」司法院釋字第469號解釋理由書可資 參照。
2.退步言之，縱鈞院認前揭「同意備查」參加人為主任委員 及「不予備查」原告陳明信為主任委員乙節，非屬行政處 分，不得依行政訴訟法第4條、第5條規定提起撤銷訴訟及 課予義務訴訟，則原告依行政訴訟法第8條提起一般給付 之訴，請求被告應不准予備查參加人為仁心城隍廟第4屆 主任委員，准予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任 委員，蓋因：備查既指下級政府或機關間就其得全權處理 之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關 知悉之謂。原告陳明信係依廟規慣例（同票數者擲筊定之 ）及系爭章程第34條規定：「本章程未盡事宜，悉依政府 有關法令規定辦理」合法選出之仁心城隍廟第4屆主任委 員，則應予備查；而參加人於100年7月23日召開管理委員 會議，不合召集程序，又該會議選舉參加人為主任委員， 該次會議及選舉應無效，而不予備查等情。並聲明求為判 決：⑴先位聲明：①訴願決定及原處分有關原則同意備查 參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員，不予備查原告陳明 信為仁心城隍廟第4屆主任委員部分，應予撤銷。②被告 應作成准予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員 之行政處分。⑵備位聲明：被告應備查原告陳明信為仁心 城隍廟第4屆主任委員，不備查參加人為仁心城隍廟第4屆 主任委員。（關於先位聲明部分，本院另以裁定駁回之。 ）
四、被告則以：
（一）原告主張無理由：
1.依行政訴訟法第4條第1項規定，人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經提起 訴願而不服其決定，得向行政法院提起撤銷訴訟。惟查現 行監督寺廟條例、寺廟登記規則、辦理寺廟登記須知及內 政部相關函釋等宗教事務法令，均對寺廟採低度規範，對 其內部組織人員之選舉事宜更無明確規範，基於宗教事務 自治原則，理應由寺廟自行決定。是以主管機關就寺廟內 部組織人員之選舉程序及結果等事項，並無決定、審核之 權限，基此，不論係為寺廟或其他信徒就選舉程序及結果 等事項向主管機關提出准予備查之請求，則基於主管機關 並無決定、審核之權限，即使主管機關對該事項有所表示 ，是項表示亦不發生確認寺廟內部組織人員選舉程序及結 果之法律效果，而不影響寺廟及相關人員之權益，被告10 0年12月21日高市民政宗字第1000032140號函僅係備查仁 心城隍廟之選舉結果，並不致生對外拘束之法律效力，固 非行政處分，自不待言。
2.次查，備查係指下級機關或公私機構團體，對上級機關或 主管事務之機關，有所陳報或通知，使該上級或主管事務 之機關，對於指揮、監督或主管之事項，知悉其事實之謂 ，此觀諸地方制度法第2條第5款之規定自明。而備查之目 的，在於知悉已經過事實如何，主管機關不必另有作為， 另備查之性質，亦與所報事項之效力無關，而主管機關於 接獲陳報備查之後，僅知悉而已，尤於應以備查者，上級 機關更無審核之權限（最高行政法院91年度判字第2346號 判決參照）。據此，仁心城隍廟及參加人分別陳報之第4 屆管理委員會主任委員當選名冊，並不因被告是否予以備 查而異其效力，亦即被告所為主任委員當選名冊之備查並 不生對外拘束之法律效力，而非行政處分。從而，訴願機 關高雄市政府決定訴願不受理，於法並無不合。 3.末查，仁心城隍廟100年6月26日產生選舉爭議，係對主任 委員選舉過程中，1張選票是否有效之認定發生疑義，經 事實調查第4屆管理委員會15名委員意見，其中7位委員認 為係無效票，另8名委員認為係有效票，其主要爭點係就 「同一張選票是否有效」產生爭執，非因就選舉結果是否 為「同一票數」衍生爭議，更非究應以擲筊或其他方式選 出主任委員致生分歧。就此事實而觀，上開選舉既已經由 過半數委員認屬有效票，且一方得票仍已超過半數，從而 仁心城隍廟依此結果產生新任主任委員，殊無不當。惟原 告仍主張主任委員選舉票數相同，應另以擲筊方式選任， 實屬有誤，且與系爭章程第10條規定不符。
（二）訴訟原因不存在：本件訴訟原因為確認仁心城隍廟與第4
屆主任委員即參加人之委任關係，即確認參加人是否為仁 心城隍廟之法定代理人。查參加人與原告陳明信間另有「 確認委任關係存在」之民事訴訟，自原告陳明信於101年 向臺灣高雄地方法院起訴以來，經最高法院於106年6月14 日以106年度臺上字第1055號民事裁定確定在案，該院認 參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員。揆諸鈞院前於101年 12月13日裁定本件停止訴訟程序，係因本件裁判須以原告 陳明信是否當選仁心城隍廟寺廟第4屆主任委員之民事法 律關係成立與否為準據。現民事訴訟判決確定，並確認參 加人為第4屆主任委員無疑，本件訴訟原因不復存在。（三）訴訟已無實質利益：自101年迄今，訴訟時間長達5年之久 ，而系爭章程第13條規定管理委員任期為4年，倘以被告 （100年11月14日高市民政宗字第1000027815號函）備查 時間點起計，第4屆管理委員會任期早已104年11月13日屆 滿，理應依系爭章程於104年辦理管理委員會改選事宜。 復查仁心城隍廟於106年5月28日選舉產生第5屆管理委員 會，由新當選管理委員互選參加人擔任主任委員乙職，並 經被告以106年6月9日高市民政宗字第10631141000號函備 查在案，縱使本件判決確定，對仁心城隍廟廟組織運作無 助益，亦無溯及既往之可能，本件訴訟早已無實益。綜上 所述，原告先位聲明及備位聲明均無理由等語，資為抗辯 。並聲明求為判決原告之訴駁回。
五、參加人則以：楊政勳為仁心城隍廟第3屆主任委員，且其任 期已屆滿，而本件係就第4屆主任委員為爭執，故楊政勳應 不具備當事人適格。又目前仁心城隍廟都是以參加人之名義 運作，通知亦以其名義發文，也開過6、7次委員會，且原告 陳明信亦有參加等語。
六、關於原告先位聲明求為判決：①訴願決定及原處分有關原則 同意備查參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員，不予備查原 告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員部分，應予撤銷。② 被告應作成准予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委 員之行政處分部分，本院另以裁定駁回之，合先敘明。七、本件關於備位聲明部分，兩造之爭點為原告楊政勳（已於10 6年8月4日死亡，由其繼承人楊蔡金花、楊子儀、楊麗錦、 楊琇雅、楊淑慧、楊志德承受訴訟），提起一般給付訴訟， 當事人是否適格？仁心城隍廟第4屆主任委員，究係由原告 陳明信當選，抑或由參加人當選？本院之判斷如下：（一）按「第1屆組織代表選舉完成後，寺廟負責人應檢具下列 文件報請鄉(鎮、市、區)公所轉請直轄市、縣(市)政府備 查。(一)第1屆組織代表選舉之會議紀錄及簽到簿。(二)
第1屆組織代表之名冊。(三)寺廟負責人國民身分證正背 面影本或戶籍謄本等身分證明文件。」為行為時辦理寺廟 登記須知第18點所明定。上開規定雖僅就第1屆寺廟組織 代表選舉結果所為規定，因寺廟組織代表會隨著時間及任 期屆滿而改選，致組織代表發生變動，為便於行政機關事 後監督，解釋上應包含寺廟管理或監察組織成員（含寺廟 負責人或主任委員）改選結果，亦應報請直轄市或縣(市 )政府備查；此觀之102年9月10日修正之第18點「管理或 監察組織成員選舉完成後，寺廟負責人應檢具下列文件報 請鄉（鎮、市、區）公所函轉直轄市、縣（市）政府備查 ：（一）管理或監察組織成員選舉相關會議紀錄。（二） 管理或監察組織成員之名冊。（三）寺廟負責人國民身分 證正背面影本或戶口名簿影本等身分證明文件。」已將寺 廟選舉結果明文規定均應報請直轄市或縣(市)政府備查， 而不限於第1屆組織代表選舉結果即明。次按「（第1項） 高雄市政府（以下簡稱本府）辦理本市自治事項，並執行 中央政府委辦事項。（第2項）本府所屬各機關之權限劃 分，應盱衡各機關之組織規模、人員專業及事權特性等因 素，依各機關組織規程進行事務管轄權分配，將各該行政 事務，劃歸由特定機關職掌。」、「（第1項）本府設下 列各局、處、委員會：……。二、民政局。……。（第2 項）各局、處、委員會之組織規程，由本府另定之。」分 別為高雄市政府組織自治條例第2條第1項、第2項及第6條 第1項第2款、第2項所明定。再按「本規程依高雄市政府 組織自治條例第6條規定訂定之。」、「本局設下列各科 、室，分別掌理各有關事項：……。三、宗教禮俗科：宗 教、寺廟、教會（堂）之登記輔導及管理、神壇之調查與 輔導、宗教、宗祠財團法人申請設立之輔導及管理、人民 褒揚、祭祀公業、調解業務、公墓管理及殯葬服務督導等 事項。」高雄市政府民政局組織規程第1條及第3條第3款 亦分別定有明文。是被告基於高雄市政府組織自治條例第 6條及高雄市政府民政局組織規程第3條地方自治團體自主 組織權之權限劃分規定，取得寺廟登記輔導及管理事項之 事務管轄權限。故本件訴外人仁心城隍廟及參加人分別將 仁心城隍廟第4屆主任委員選舉結果報請被告備查，被告 自有權限予以同意備查或不予備查，合先敘明。（二）次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產 上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付 ，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明 定。準此，提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發
生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上 之給付，原則上自以人民在公法上有該給付之請求權存在 為其前提要件。而結果除去請求權，係對於違法行政行為 所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受 侵害前狀態之請求權，為德國實務上准許之一訴訟類型。 我國行政法規雖未有明文，然依最高行政法院99年度3月 第1次庭長法官聯席會議決議以：「……系爭註記事實上 影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之 所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院 提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（ 回復未為系爭註記之狀態）……。」肯認對於違法事實行 為得提起一般給付訴訟請求排除，準此，結果除去請求權 應得依行政訴訟法第8條第1項前段提起一般給付訴訟。本 件原告提起備位之訴，主張行政訴訟法賦與人民得以給付 訴訟之訴訟類型就行政處分以外之不法行政行為予以救濟 ，被告100年12月21日以高市民政宗字第1000032140號函 若非行政處分，惟原告陳明信係依廟規慣例（同票數者擲 筊定之）及高雄縣仁武鄉仁心城隍廟管理委員會組織章程 第34條規定，合法選出之仁心城隍廟第4屆主任委員，被 告應予備查；而參加人於100年7月23日召開管理委員會議 ，不合召集程序，又該會議選舉參加人為主任委員，該次 會議及選舉應無效，而不予備查，故備位聲明求為判決被 告應備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員，不備 查參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員云云。查依原告之 主張，並非本於實定法規存在之公法上請求權為依據，而 係本於結果除去請求權，請求法院除去違法之事實，依前 揭說明，固得依行政訴訟法第8條第1項前段提起一般給付 訴訟。又在給付訴訟，主張自己享有訴訟標的之給付請求 權人，即具備原告適格，與撤銷訴訟須以處分相對人或法 律上利害關係人始具備原告適格並不相同，本件原告依其 主張係享有訴訟標的之給付請求權人，即具備原告適格。（三）至於仁心城隍廟第4屆主任委員，究係由原告陳明信當選 ，抑或由參加人當選？經查，仁心城隍廟於100年6月26日 由新當選之第4屆委員15人投票互選主委，原告陳明信與 參加人各得7票，另1票則經認定為廢票乙節，此有仁心城 隍廟選舉第4屆主任委員、副主任委員及常務監察委員聯 席會會議紀錄附本院卷1（第41頁）可稽。茲應審究者為 仁心城隍廟主委選票票數相同時，有無以「擲筊」方式決 定之慣例？
1.按系爭章程第10條規定：「本廟管理委員會由信徒大會就
信徒選舉之，共15位，候補委員3位，主任委員、副主任 委員2位，由委員中互選之。」、第11條規定：「本廟設 監察委員會監察機構，置監察委員3位候補委員2位由信徒 大會選舉之，置常務監察委員1人，由監察委員中互選」 （詳見臺灣高雄地方法院101年度訴字第701號民事卷【下 稱民事原審卷】1第29-30頁）。是系爭章程明載主委、副 主委應由管理委員中互選之，常務監察委員應由監察委員 中互選之，惟就互選結果若發生票數相同之情形，應如何 處理，則未進一步明文規定。
2.原告主張主委選舉票數相同時，即採慣例以擲筊方式決定 云云，惟參加人否認有此慣例。查：
⑴證人郭威宏證稱：77年以前都是以擲筊方式先選出委員， 再由所有選出的委員再次擲筊，以最多聖筊數的人，擔任 主委，87年成立管委會後，從第1屆至第3屆都是一人同額 競選，所以就沒有發生同票數的情形等語（詳見臺灣高等 法院高雄分院104年度上更㈠字第1號民事卷【下稱民事更 一審卷】第93頁背面、第94頁）；證人陳清河證稱：72年 至77年重建委員會期間，主委和各委員是用擲筊的方式選 出，最多聖筊數的人作主委，如筊數相同就再擲筊，看誰 的筊數多就做主委等語（詳見民事更一審卷第95頁）；證 人洪明發證稱：72年至77年重建委員會期間，主委和各委 員是用擲筊的方式決定，同票數就擲筊決定，但選主委時 沒有發生過這種情形等語（詳見民事更一審卷第95頁背面 、第96頁），另證人王順天、楊政勳、陳民星亦一致證述 之前未曾發生主委同票數而以擲筊方式決定之情況（詳見 民事原審卷2第134頁、第161頁、民事更一審卷第96頁背 面），足見仁心城隍廟在87年成立管委會以前，係未經信 徒選舉逕以擲筊方式選出主委，於87年管委會成立後，歷 經3屆主委選舉，尚未曾有以擲筊方式決定主委之情況。 ⑵又證人王順天證稱：仁心城隍廟第1屆監委的選舉係選出 包括伊在內之3人，本應再互選1人擔任常務監委，但3人 均不願意投票，只好用協調的方式擲筊，因伊擲得最多筊 ，故由伊擔任常務監委，後來在選舉委員時亦曾經發生過 同票數之情形，票數相同之2人會由委員會當場裁決以擲 筊決定，擲得較多筊者擔任委員，另1人則為候補等語（ 詳見民事原審卷2第133-134頁）；證人郭威宏證稱：第1 屆管理委員楊政勳、徐錦雄同票，財務委員楊政勳、郭義 泰同票，發生同票時，仁心城隍廟全體委員會當場決定以 擲筊方式，擲較多聖筊者當選，另外第1屆常務監察委員 也是以擲筊方式決定，第2屆常務監察委員選舉有3人同票
，但後來因為其他2人同意讓賢，所以沒有擲筊，第3屆常 務監察委員選舉時又回復以擲筊方式決定，這幾次的擲筊 都是同票之後由全體委員當場一致決定，因為從以前開始 就是這樣做了等語（詳見民事原審卷2第176頁）；證人楊 政勳亦證述：伊均有參與仁心城隍廟之歷屆選舉，第1屆 選舉管理委員、常務監委，及第2屆選舉財務委員均曾發 生票數相同之情形，都是以擲筊決定等語（詳見民事原審 卷2第159-161頁），是依證人證述可知，仁心城隍廟於以 往委員之選舉若發生同票數時，雖有以擲筊方式決定之情 形，但僅發生於管理委員、常務監委及財務委員之選舉情 形，且係在無人退出亦無異議，經由全體委員協商達成決 議後，始以擲筊方式處理，足見擲筊並未形成該廟選舉之 慣例。況主委係仁心城隍廟之法定代理人，系爭章程第22 條並專就主委權責予以規定（詳見民事原審卷1第34頁） ，有別於其他委員或監委，其權限、地位自非前述委員、 常務監委、財務監委所可相提並論。且仁心城隍廟於87年 1月20日經第1屆第1次信徒大會審議通過制訂系爭章程（ 詳見民事原審卷1第38頁），系爭章程第10條明訂管理委 員應由信徒大會就信徒選舉之，再由委員互選出主委，已 捨棄87年以前未經信徒選舉逕以擲筊產生主委之方式，改 採民主多數決之選舉，則主委之產生方式自應尊重有權投 票人之意願，而非以具有射倖性質之擲筊決定。是原告主 張仁心城隍廟之主委選舉票數相同時，即以擲筊方式決定 ，已形成慣例云云，尚難信實。
3.系爭章程第22條第2款規定，召集管委會為主委之職權， 證人郭威宏、陳清河、洪明發、林群超、陳民星並一致證 述新主委尚未選出前，該次管委會第1次會議是由前任主 委召集等語（詳見民事更一審卷第94頁、第95頁背面、第 96頁及其背面、第97頁），則在第4屆主委尚未選出前， 楊政勳本於第3屆主委之身分召集100年7月10日第3屆管委 會議，於法固無不合。惟第4屆管理委員既於100年6月19 日已經由信徒大會選出，則第4屆主委如何產生，自應由 第4屆管理委員決議之，俾符合系爭章程第10條所規定， 主委應由信徒大會直選出之委員互選之意旨，而證人楊政 勳證稱：因第4屆主委的選舉結果有爭執，故召集第3屆委 員開會等語（詳見民事原審卷2第161頁）；證人郭威宏證 稱：7月10日第3屆管委會開會內容是由第3屆委員處理第4 屆的選舉等語（詳見民事原審卷2第177頁），是以，楊政 勳所召集之100年7月10日第3屆管委會會議乃係由第3屆管 理委員議決第4屆主委之產生方式，顯已違背前述章程規
定之意旨。
4.次按證人郭威宏證稱：會中討論盧基發主張重選，陳明信 主張擲筊，後來因為場面很亂，還有人要拿椅子毆打，場 外有許多人叫囂，故主席楊政勳當場宣布移到餐廳開會， 在場民政局官員和前議長等貴賓及主張重選的委員都先離 開了，其他的人就移到餐廳繼續開會，結果決定擲筊的日 期，並發通知給所有信徒、委員，讓大家來作見證，移到 餐廳開會時，主張重選的人都已離開，當時移到餐廳開會 的有9人，包含第3屆主委楊政勳、總幹事高文吉在內，其 餘是第4屆的等語（詳見民事原審卷2第177、179頁）；證 人楊政勳證稱：開會中途因為快要吵起來，所以從會議室 改到餐廳，兩地大約相隔5、60公尺遠，原本在會議室的 貴賓和其他不想聽的人就自己離開了等語（詳見民事原審 卷2第161、162頁）；證人高文雄證述：當天在協調過程 中，曾經因為擲筊爭執不下，雙方差一點要動武，之後有 貴賓及8位委員離開，剩下的委員到本廟的餐廳繼續開會 ，做成要擲筊的決議等語（詳見民事原審卷2第174頁）， 足見100年7月10日第3屆管委會議移至餐廳開會時，民政 局人員及8名第4屆管理委員均已離開，僅餘7名第4屆管理 委員在場，而仁心城隍廟於前3屆發生委員同票數情況時