臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第584號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林衡嶽
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度毒偵字第1331號），本院判決如下：
主 文
林衡嶽施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 事 實
一、林衡嶽前因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第4072號裁 定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年7 月 13日執行完畢釋放。又於90年間再犯施用毒品案件，經本院 90年度毒聲字第6277號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒 品傾向，除裁定令入戒治處所施以強制戒治外，另以91年度 訴字第329 號判決判處有期徒刑1 年確定。詎其猶不知悛悔 ，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年6 月14日 17時15分回溯24小時內某時許（不含警力拘束期間），在不 詳地點、以不詳方式非法施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於 同年月14日15時20分許，林衡嶽因另涉毒品案件在高雄市○ ○區○○○路000 巷0 號前為警緝獲後，原本拒絕採尿送驗 ，惟經員警報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官核准強制採 尿後，始由其配合採尿送驗，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
一、司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒 品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通 知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢 察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或 被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當 理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條之 2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿 。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係 針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替 代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效 取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵 入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不 受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在 本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告 自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告
喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後 再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序 即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相 當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待 證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀， 予以綜合權衡（最高法院103 年度台上字第447 號判決意 旨參照）。本件固據被告抗辯：伊並非毒品列管人口、不 能僅因通緝到案就對伊採尿、員警採尿過程違反正當法律 程序云云，然參以被告除涉犯施用毒品經本院104 年度審 訴字第395 號判決有罪確定，惟未遵期到案執行而由台灣 高雄地方法院檢察署發佈通緝（104 年度執字第9041號） 外，又因過失傷害、槍砲彈藥刀械管制條例等罪各經該署 及本院予以通緝，直至上述時地始遭警緝獲，且是時猶涉 犯多起施用毒品案件經法院併案通緝（本院104 年度審訴 字第1196、1914號），再其為警查獲時雖未併予查獲毒品 或相關施用器具，但衡諸施用第一級毒品本具強烈成癮性 ，性質上屬於再犯率極高之犯罪類型，被告既有多次施用 毒品前科紀錄，且相隔時間均非久遠，自有相當理由認定 其涉有再犯施用毒品之舉，復佐以施用毒品後殘留人體內 時間相當有限，而尿液向為偵辦施用毒品犯罪之重要證據 方法，苟未及時採取將有滅失之虞，茲依前揭說明，承辦 員警本無須向檢察官聲請許可、即得逕依刑事訴訟法第20 5 條之2 規定對被告強制採取尿液送驗。是依卷附被告警 詢筆錄、苓雅分局案件請示單（警卷第7 頁）內容交參以 觀，可知被告原本雖拒絕採尿，俟員警向檢察官聲請許可 強制採尿獲准並提示該份請示單後，被告方始配合採尿， 縱令其主觀上並非完全欣然同意，但員警本得依法強制為 之，僅改以上述方式提示令被告知悉，採尿過程亦未施以 任何強制力，自難遽認有何違法情事，被告此部分所辯容 非有據，故本件員警所採集被告尿液自得作為證據。 二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷
力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為，故警察機關依檢察長之概括授權，於獲 案時將毒品或尿液送權責機關鑑定，應視同檢察官之送請 鑑定而具證據能力。查被告為警所採集尿液由查獲機關即 高雄市政府警察局苓雅分局逕送台灣檢驗科技股份有限公 司鑑定是否含有毒品成分後，業據該公司出具105 年6 月 28日濫用藥物檢驗報告為證（警卷第4 頁，下稱前開鑑定 報告），此等證據方法既係受委託機關依據檢察官概括授 權所出具之書面鑑定意見，自屬傳聞法則之例外而得作為 本案證據。
三、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用其 餘審判外之書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此 等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告均 明知有同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍表示 同意具有證據能力（本院卷第35頁、第49頁反面），嗣於 審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採 為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
訊之被告固坦承於上述時地遭警查獲並採尿送驗之事實， 然堅詞否認有何施用毒品犯行，辯稱：伊並未施用毒品， 先前警偵所述105 年6 月14日施用毒品並非實在、應該是 104 年6 月14日施用云云。惟查：
㈠尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素影響，如檢體簽收、 處理、分析、文件處理及各檢體驗單位所訂定之CUTOFFVA LUE （或閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目 前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液 煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢 ，如篩檢濃度小於CUTOFFVALUE 即判讀為陰性反應；如篩 檢濃度大於CUTOFFVALUE ，則必須進一步做確認試驗，確
認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法 目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物 層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS （氣體層析質 譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不 同，其精密度依次為GC/MS 優於GC優於TOXI-LAB，此有高 雄醫學大學附設中和紀念醫院83年6 月14日函覆台灣高雄 地方法院83年5 月9 日高仁刑公股字第9680號函可資參照 。而所謂「氣相層析質譜儀」，包括「氣相層析儀」及「 質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物 質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管 柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表 現出不同的滯留時間（retension time），利用滯留時間 來判定是何種物質；「質譜儀」部分為檢測器，能將物質 撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不 同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判 斷上有若指紋鑑定，理論上如果扣除人為因素（例如檢體 之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近 百分之百，復有行政院退輔會榮民總醫院83年3 月1 日北 總內字第185 號函堪以佐證。又尿液內所含毒品成分之檢 出，與其投與量、個人體質及檢驗儀器之精密度等有關。 經查有關文獻資料，甲基安非他命經口服投與後，約有百 分之70於24小時內自尿液中排出，海洛因經注射投與後， 迅速水解成6-monoacetylmorphine，轉變成嗎啡，再循嗎 啡之代謝途徑排出體外，約有百分之80於24小時內自尿液 排出，因此採尿化驗應以投與後24小時內所採者為宜，此 有行政院衛生署藥物食品檢驗局（82）藥檢壹字第822526 9 號函可查，且上述各情俱為本院歷來審理施用毒品案件 職務上所知悉之事項。準此，被告於105 年6 月14日15時 20分許遭緝獲後，旋於同日17時15分為警採尿送請台灣檢 驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步 檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果呈現嗎啡陽性 反應（637 ng/ml ）一節，業有前開鑑定報告、濫用藥物 尿液檢體監管紀錄表暨尿液代碼對照表在卷可稽（警卷第 4 至6 頁），更於警詢及偵訊時一度坦認查獲前曾施用毒 品之情（警卷第2 頁，偵卷第27頁反面），綜此堪認被告 確於105 年6 月14日17時15分為警採尿回溯24小時內某時 許（不含警力拘束期間）非法施用第一級毒品海洛因1 次 之事實無訛，是其前揭所辯無非僅為臨訟卸責之詞，要無 足採。
㈡又被告前因施用毒品案件，初經本院88年度毒聲字第4072
號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7 月13日執行完畢釋放；又於90年間再犯施用毒品案件，經 本院90年度毒聲字第6277號裁定送觀察勒戒後，認有繼續 施用毒品傾向，除裁定令入戒治處所施以強制戒治外，另 以91年度訴字第329 號判決判處有期徒刑1 年確定等情， 有台灣高等法院被告前案紀錄表卷可參，足認被告確於前 開觀察勒戒執行完畢釋放後、5 年內再犯毒品危害防制條 例第10條之施用毒品罪。職是，本件事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第 一級毒品，依法不得持有及施用。核被告林衡嶽所為，係 違反同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。其施用前持 有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院102 年度審訴字第1899號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金新 臺幣9 萬元確定，有期徒刑部分於103 年7 月24日縮刑期 滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ，是其前受徒刑執行完畢後、5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，應論以累犯並依法加重其刑。
㈢爰審酌被告先前多次施用毒品，屢經施以觀察勒戒、強制 戒治及法院科刑判決後，猶再為本件犯行，足見其惡習已 深，戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己造成 之傷害及社會負擔，誠屬可議，且犯罪後更飾詞否認犯行 ，難見悔意，另兼衡其為國中肄業、需扶養兒子等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 吳慕瑩
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。