臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第395號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曾詠暘
上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第25440 號），本院判決如下：
主 文
曾詠暘犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬零貳佰參拾陸元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑肆年，並應履行如附表所示負擔。被訴詐欺取財部分，無罪。
事 實
一、曾詠暘自民國104 年10月起，在楊振宗經營位於高雄市○○ 區○○○路000 號之辰洋皮件有限公司（下稱辰洋公司）擔 任店長，負責銷售及將所收取之營業收入交予楊振宗，為從 事業務之人。曾詠暘竟意圖為自己不法之所有，於105 年4 月21日、同年月22日及同年月23日，趁楊振宗外出之際，將 該三日所收取之營業收入，分別為新臺幣（下同）1 萬7,17 8 元、2 萬8,518 元、2 萬4,540 元，共計7 萬236 元，變 易持有為所有之意思，予以侵占入己，而未轉交楊振宗。二、案經楊振宗訴由高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之 各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書 面陳述，雖係傳聞證據，然被告曾詠暘於本院準備程序時， 已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（見本院卷 第19、20頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並 告以要旨，檢察官、被告均未爭執上開證據之證據能力，且 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作 成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序 取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證 據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告曾詠暘固坦認任職於辰洋公司，擔任店長職務等情 ，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：案發時告訴人均在 店內，我有將營業收入轉交，沒有挪用營業收入，而且，4 月23日我沒有上班等語，並提出與告訴人對話之LINE對話截 圖為據。經查：
㈠、被告曾詠暘於104 年10月起至105 年7 月8 日止，任職於辰 洋公司，並擔任店長職務，負責商品買賣、帳目整理、核對 及保管營業當日所收款項轉交告訴人楊振宗等情，為被告所 是認（見偵卷第9 頁反面；審易卷第17、18頁；本院卷第17 、18頁），核與證人即告訴人楊振宗之證述（見警卷第5 、 6 頁）、證人張哲彰之證述（見警卷第10頁；偵卷第21頁； 本院卷第頁）、證人陳怡如之證述（見偵卷第28頁反面；本 院卷第頁）、證人鄭羽妡之證述（見本院卷第頁）等情節相 符，並有簡式員工契約書1 份、日營業報表3 紙在卷可稽（ 見警卷第13至17頁），此部分事實，首堪認定。㈡、至被告雖以前詞置辯，惟查，被告於本院審理時供稱：（你 挪用幾次? 何時? ）只有一次，105 年農曆過年那次，挪用 快2 萬元等語（見本院卷第63頁），則被告上開辯稱從未挪 用營業收入等語，是否屬實，已非無疑；證人即辰洋公司員 工陳怡如於偵查中結證稱：每天營業結束時，都要將款項放 在店內收錢的抽屜裡，再由曾詠暘結帳核對保管當天的款項 ，最後由他匯款給楊振宗，105 年4 月21日、22日、23日我 及其他員工鄭羽妡都有收款，我知道曾詠暘趁楊振宗不在店 內時，侵占款項70,236元，曾詠暘沒有說他要借用該筆款項 等語（見偵卷第28頁），復於本院審理時證稱：一般款項交 接，老闆在的話，老闆自己拿走錢，我們就放在抽屜裡面不 會移動，老闆不在的話，是由店長曾詠暘將帳款取走，隔天 匯入老闆帳戶，105 年4 月21至23日我和店長曾詠暘都有上 班，因為那幾天是老闆出外不在，我們全部員工都會禁休， 所以那幾天我們會很累，不太可能會忘記，這三天我跟曾詠 暘一起上晚班，七點我們會點帳，我有跟他一起結算，但錢 不是放在抽屜，就是曾詠暘取走，我知道是曾詠暘拿走這三 天7 萬元，因為我跟他一起上晚班，不是我拿走，就是他拿 走，不會有其他人，通常都是曾詠暘比較晚下班，那三天我 跟鄭小姐沒有碰到錢，我們有經手，但沒有拿去存，是由曾 詠暘拿走的等語（見本院卷第48頁反面至第50頁）；證人即 辰洋公司員工鄭羽妡於本院審理時證稱：104 年底我到職時 ，店長是曾詠暘，公司沒有請會計，所以店長要負責帳務， 曾詠暘離職後我接替當店長，我還沒當店長之前不會負責收
款，店面小姐誰賣就自己記帳，我們都是當天結帳，105 年 4 月21日至23日我有上班，曾詠暘也有上班，楊振宗到外面 做生意，老闆不在的話我跟曾詠暘都不會休息等語（見本院 卷第42至47頁）；證人即被告友人張哲彰於偵查中具結證稱 ：曾詠暘在楊振宗回店內的前一天時，有跟我說這三天的錢 他先拿去用，沒有跟楊振宗說，曾詠暘會跟我說的目的，是 希望我能幫他求情能保住工作，再慢慢攤還等語（見偵卷第 21頁反面），復於本院審理時證稱：被告還沒到辰洋公司之 前我們就認識，楊振宗是我朋友，被告有跟我說過拿三天的 營業額去用，那時候老闆還沒發現，被告跟我說錢他先用去 ，不知道怎麼辦，希望我可以想辦法，老闆回來跟他談，他 大概跟我說6 、7 萬元，因為他不只一次，金額的部分我不 清楚，之前被告有發生過兩三次這樣的狀況等語（見本院卷 第52頁、第53頁反面、第55頁），酌以證人陳怡如、張哲彰 上開歷經偵訊至審理之證述，均異口同聲指陳被告有趁告訴 人外出洽商之際，侵占105 年4 月21日至23日之營業收入等 情，證人彼此間應無串證之可能；再參酌證人張哲彰曾為被 告向告訴人說情，足見2 人有相當情誼，證人陳怡如、鄭羽 妡均與被告曾為同事關係，彼此向無仇怨，且證人陳怡如現 已離職，其等分別於偵查及本院審理時作證均經具結，衡情 當無故意設詞誣陷被告，而甘冒偽證重罪之理。稽之證人即 告訴人楊振宗於本院審理時證稱：4 月23日營業報表上「以 上三天營業額共70236 元阿保取走」，是後來我補寫的，因 為被告趁我不在時有挪用這三天營業額的錢等語（見本院卷 第56頁反面），而被告之綽號「阿保」，為證人鄭羽妡證述 明確，亦為被告所不否認（見本院卷第46頁反面、第48頁） ，足見證人陳怡如等三人所述，均與告訴人所指訴內容相符 ，證人陳怡如等人所言顯非子虛，應屬可採。
㈢、再參酌證人鄭羽妡、陳怡如當庭指認105 年4 月21、22、23 日之營業報表，證人鄭羽妡所圈選部分為被告之筆跡，證人 陳怡如經比對後亦證稱：字體工整的都是我的筆跡，報表中 比較草的「金額是1798」、注意事項之「降價2880」都是曾 詠暘的筆跡等語（見本院卷第49頁），經本院提示該圈選部 分並質之被告，被告隨即陳稱：第13頁「莊鼎勳」那不是我 的筆跡，第14、15頁部分，我沒有意見等語（見本院卷47頁 反面），然觀諸卷附105 年4 月23日之營業報表，書寫莊姓 客戶之名字甚為潦草，不易辨識，有該營業報表可憑（見警 卷第13頁），且各該證人均未提及該人姓名，然被告卻能一 眼即明瞭該人之全名，足見105 年4 月23日營業報表中經鄭 羽妡所圈選「莊鼎勳、1798」部分，確係被告所書寫無訛。
被告辯稱105 年4 月23日休假未上班云云，應非事實，顯無 可採。從而，被告於105 年4 月21日、22日及23日均有上班 ，並擅自挪用該三日營業收入共計7 萬236 元乙情，應屬可 採。
㈣、刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思 所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社 會活動，而業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之 物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼 續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之 行為，始克相當（最高法院71年度台上字第1650號、90年度 台上字第1114號等刑事判決要旨參照），被告受僱於辰洋公 司，擔任店長職務，負責結算帳務及保管當日店內營收現金 等工作乙節，業經認定如前，足認被告為從事業務之人，是 其利用職務上持有辰洋公司三日營業收入共計7 萬236 元之 機會，將其業務上持有之款項，變易持有為所有之意思，予 以侵占入己，益徵被告顯有為自己不法所有之意圖至明。被 告空言否認侵占營業收入，卻未能舉證以實其說，委無可取 。
㈤、觀諸被告所提出與告訴人間LINE對話截圖，因缺漏告訴人所 質疑之圖片檔案（見本院卷第28頁），該對話截圖顯遭變造 甚明，且證人楊振宗於本院審理時證稱：LINE是本店專用， 這是店內帳號，只要是在店裡上班的人都可以用等語（見本 院卷第56頁），而觀之該對話截圖並無標示雙方基地臺位置 ，無從依該對話截圖，逕認告訴人當時係在店內與在店外之 被告聯絡，況且，被告於105 年4 月23日確有上班一情，業 據證人證述及營業報表之被告筆跡可證，已如前述，故被告 所舉對話截圖，尚難為有利於被告之認定。
㈥、侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事 後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之 責任（最高法院30年上第2902號、43年台上字第675 號等判 例意旨參照）。告訴人於偵查中指稱：之前被告就有侵占的 紀錄，所以我從他薪資裡面扣錢，但是這一次他又再犯，我 就沒有從他薪資裡面扣錢等語（見偵卷第9 頁反面），復於 本院審理時陳稱：被告第一次跟我挪用是1 萬多元，第二次 是2 萬多元，總共4 萬多元，但我都沒有提出告訴，我讓他 每個月扣3,000 元至5,000 元不等，這次我回來後，理論上 被告應該將三天款項給我，但他沒辦法給我錢，被告拉我到 二樓，說他又將款項挪用，問我怎麼辦，我說就不用再上班 ，這是挪用第三次，沒辦法原諒等語（見本院卷第57頁）， 證人張哲彰亦於本院審理時證稱：因為被告挪用店裡的錢不
只一次，金額的部分我不清楚，被告只說錢他先用去，之前 有發生過兩三次這樣的狀況，他會通知我，我不知道被告是 否希望我去求情，讓他可以繼續在那邊工作，慢慢扣等語（ 見本院卷第52頁、第53頁反面），縱被告於本案發生前，已 有多次侵占業營收入，經告訴人宥恕之情事，然依上揭說明 ，仍無從解除本案犯行之罪責。
㈦、綜上所述，本案事證明確，被告業務侵占之犯行，洵堪認定 。
二、論罪科刑
㈠、是核被告所為，乃係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。 被告侵占業務上所持有105 年4 月21日、22日、23日之營業 收入，犯罪時間暨地點俱屬密切接近，客觀上足認係單一行 為之多次舉止，且主觀上所認識亦屬基於單一業務侵占之犯 意所為，進而接續侵害同一被害人之財產法益，應包括於一 行為評價為接續犯，僅論以一罪。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告如下所述之一切情狀，論 處如主文所示之刑：
①、犯罪之動機、目的：被告因沉溺電玩積欠債務而肇致本案。②、犯罪之手段：被告未將所持有之三日營業收入轉交告訴人， 變易持有為所有之意思，將之侵吞入己。
③、犯罪行為人之生活狀況：被告現擔任科技廠操作人員，每月 薪資約新台幣2 萬4,000 元至2 萬7,000 元不等（見本院卷 第63頁）。
④、犯罪行為人之品行：被告前曾因侵占案件，經檢察官為緩起 訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑 （見本院卷第38頁）。
⑤、犯罪行為人之智識程度：被告之教育程度為中正國防理工學 院畢業（見本院卷第63頁）。
⑥、犯罪行為人與被害人之關係：被告受僱於告訴人，擔任店長 職務，且告訴人念及與被告有同鄉情誼，加以諸多照顧等情 ，分別經告訴人、被告陳述在卷（見本院卷第58、62頁反面 ）。
⑦、犯罪行為人違反義務之程度：被告犯業務侵占罪，違反義務 程度高。
⑧、犯罪所生之危險或損害：被告業務侵占之金額為7 萬236 元 。
⑨、犯罪後之態度：被告犯後雖否認犯罪，然與告訴人當庭達成 和解，願賠償告訴人30萬元（見本院卷第60頁），犯罪後態 度尚稱良好。
三、沒收
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第 1 項前段定有明文。衡酌刑法之沒收規定，係為避免被告因 犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。本 件被告既已將三日營業收入共計7 萬236 元侵吞入己，業如 前述，犯罪所得當然屬於被告，被告雖與告訴人達成和解， 已如前述，然本院審酌被告尚未將該犯罪所得全數償還告訴 人，則依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，自應 就本案犯罪所得7 萬236 元諭知沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如有依期履行和解完 畢，即無庸再為沒收宣告之執行。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前 案紀錄表足證，其因一時失慮，偶罹刑典，於犯後與告訴人 楊振宗成立和解，分期支付賠償金30萬元，獲得告訴人不予 追究刑事責任，以積極行為補償告訴人所受財產上損害，犯 後態度良好，俱如前述，信經此偵審程序，當知所警惕，要 無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1 項第1 款，諭知緩刑4 年，以啟自 新。並為確保被告能因此記取教訓及遵期給付告訴人尚未履 行之和解餘款，依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知被告 應履行如附表所示之負擔。倘被告未遵期履行前開負擔且情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，本院自得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定 ，撤銷其緩刑宣告，並依法執行沒收宣告，附此敘明。乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告曾詠暘意圖為自己不法之所有，於105 年7 月1 日，向告訴人楊振宗誆稱可以投資棒球組，每月可 分紅3,000 元至5,000 元，且可藉投資獲利以償還上述所侵 占之款項，致告訴人陷於錯誤，交付20萬元予曾詠暘，然被 告於105 年7 月8 日即避不見面，告訴人始知受騙。因認被 告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第30 1 條第1 項分別定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑 事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證 據以資審認；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利
被告之認定（最高法院52年台上字第1300號、76年台上字第 4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服 法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事 妥速審判法第6 條亦有明文規定。
三、刑法第339 條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得 利益為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐 術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使 人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號 判例意旨可資參照）。
四、公訴人認被告曾詠暘另涉犯前開罪嫌，係以被告之供述、證 人即告訴人楊振宗之證述、證人張哲彰之證述等為主要依據 。訊據被告固不否認收取告訴人之20萬元等情，惟均矢口否 認有何詐欺犯行，被告辯稱：我當時向告訴人借款投資運動 彩券，僅係借貸，而非邀其投資，我沒有詐欺犯意等語。經 查：
㈠、被告以投資運動彩券為由，於105 年7 月1 日收受告訴人所 給付20萬元等情，為被告所肯認（見偵卷第9 頁反面；本院 卷第17、62頁），核與告訴人楊振宗之指訴（見警卷第7 頁 ；偵卷第9 頁反面；本院卷第52頁反面至55頁）、證人張哲 彰之證述（見警卷第11頁；偵卷第21頁反面、第22頁；本院 卷第57頁反面、第58頁）等情節相符，此部分事實堪信為真 實。
㈡、證人張哲彰於本院審理時證稱：日期不記得，楊振宗跟我說 需要錢，先跟我調一筆錢，我在旁邊就有聽被告跟楊振宗說 借他投資博弈，聽到被告對楊振宗講的當天，楊振宗就把錢 拿給被告，被告外面有欠債，加上之前有挪用老闆錢的事情 ，因此每個月的薪水會被扣款，外面的帳無法還款，他提議 下班的時候，想做運動彩券，需要20萬元的資金，下班之後 可以另外賺錢，比較好還債，楊振宗可以每個理拜有分紅， 幾千元幾萬元不等，被告的意思是20萬如果投資獲利，可以 去還欠款，因為投資還有一些紅利，所以把紅利還給楊振宗 ，所以是被告自己投資，獲利是他自己獲利，一些紅利會給 楊振宗等語（見本院卷第52頁反面、第54頁），被告向告訴 人拿取20萬元之目的，在於以該金錢作為本金，購買運動彩 券以圖中獎獲利，再將獲利扣除本身債務後之剩餘金錢，給 付予告訴人充作紅利，足見被告係向告訴人借貸，約定以彩 券獎金作為變相利息，自難認被告於提議告訴人出資20萬元
時，即有不法所有之意圖。
㈢、告訴人即證人楊振宗於本院審理時證稱：我跟被告都有打電 動的習慣，因為我們兩人都有缺錢，被告說我們兩個人可以 投資「球版」，我本身沒有錢，我知道張哲彰那時候有一筆 錢，我就去問張哲彰，這個東西是否可以投資，因為被告頭 腦非常好，非常清楚，他很聰明，張哲彰說這個東西可以投 資，我就跟張哲彰借20萬元投資，被告沒有說到萬一輸錢， 因為我不懂電腦，我有問張哲彰這個可不可以，他說可以， 而且依被告的頭腦應該可以賺錢等語（見本院卷第57頁）， 足見告訴人在評估被告說辭，並與出借20萬元之張哲彰討論 後，始同意將20萬元交予被告，則難認被告如何施用詐術， 告訴人有何陷於錯誤之情形。
五、綜上所述，除本院認定被告有罪部分外，檢察官所舉事證， 尚難使本院尚無從使本院確信被告向告訴人收取20萬元時， 主觀上有何基於意圖為自己不法所有之詐欺取財故意，且有 何施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付款項之行為。本件係 屬民事糾紛，宜循民事訴訟程序解決。根據「罪證有疑、利 於被告」之證據法則，本院即不得遽為不利於被告之認定， 應認被告被訴詐欺取財罪部分，尚屬無法證明，應諭知無罪 之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第336 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林亦慧到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱
法 官 王令冠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
書記官 黃振法
附錄本案所犯法條：
《刑法第336條第2項》
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
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│負擔內容 │
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│被告願給付告訴人楊振宗新臺幣（下同）參拾萬元整，自民國│
│106 年10月12日起，於每月12日前各給付捌仟元，匯入告訴人│
│指定之聯邦商業銀行九如分行帳戶（帳號：000000000000），│
│至全部清償完畢為止，如有一期未履行視為全部到期。 │
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