臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第938號
上 訴 人
即 被 告 黃義明
指定辯護人 陳煜昇律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年
度訴字第35號，中華民國106 年8 月1 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第21690 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃義明係高雄市政府工務局違章建築處理大隊（下稱違建隊 ）技佐，於民國104 年5 、6 月間，擔任該大隊查報組業務 人員，負責協助接聽電話、上級交辦事項處理及輪值值日時 受理檢舉事項登錄等業務，為依法令服務於地方自治團體所 屬機關，而具有法定職務權限之公務員。黃義明於104 年6 月6 日下午6 時許，騎乘機車行經高雄市○○區○○○路00 號「愛薇兒美容養身館」（下稱愛薇兒養身館）前，明知斯 時其並無辦理違建查報業務之權限，且未接獲民眾指稱該店 違建之相關檢舉，竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務 上機會詐取財物之犯意，進入該店後，向該店櫃臺人員葉佩 伶、蕭盈足出示高雄市政府工務局（下稱工務局）服務證， 表明其為工務局人員，假稱有人檢舉該店有違建，欲找負責 人等語，並走出店外，佯裝持手機拍攝該店違建情形。嗣愛 薇兒養身館總經理邵莉棋接獲蕭盈足之通知抵達該店，黃義 明復向邵莉棋出示前述工務局服務證，對邵莉棋佯稱：愛薇 兒養身館有違建，招牌違規，要不要私了等語，示意其得以 私下疏通之方式處理該店違建查報事宜，著手向邵莉棋詐取 財物，邵莉棋見黃義明衣著邋遢，且認正常公務員應無堂而 皇之登門索款之可能，故未陷於錯誤，乃藉詞該店負責人出 國，一週後始返回等語，未交付款項予黃義明。黃義明於10 4 年6 月7 日至104 年6 月9 日間某日，復返回該店，向店 員表示欲找負責人聯繫處理該店違建問題，並留下其姓氏及 電話後離去。邵莉棋獲知黃義明二度返回該店後，乃將上情 轉知該店實際負責人周飛玲之夫且負責該店建管相關事務之 建築師林揚，交由林揚處理後續事宜。經林揚以電話聯繫黃 義明，雙方約定於同月10日在愛薇兒養身館見面，林揚另再 指示受僱於該店負責維修水電及文書處理等工作之陳星佑出 面與黃義明洽談，陳星佑遂於同月10日傍晚，在愛薇兒養身 館對面與依約前來之黃義明見面，黃義明承前犯意，向陳星
佑出示違建隊之不詳公文，陳星佑目視該文件之內容，雖認 該文件並非真正，且認黃義明應非有權處理違建查報業務之 公務員，而未因黃義明之詐術陷於錯誤，惟基於息事寧人之 想法，仍當場交付新臺幣（下同）二千元予黃義明。嗣於同 年月16日，黃義明主動將該筆款項交予工務局政風室，經該 局移請法務部廉政署（下稱廉政署）偵辦，而循線查悉上情 。
二、案經廉政署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第39頁背面至第40頁背面），基於 尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有 助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承其於104 年6 月6 日至同月10日間曾三度前往 愛薇兒養身館，向該店人員表明其在工務局任職及告知該店 有違建，並曾於上開時地收受陳星佑所交付二千元之事實， 惟否認有何利用職務上機會詐取財物未遂之犯行，辯稱：其 與愛薇兒養身館老闆為舊識，其於102 年6 月6 日順路經過 該店，為找該店老闆敘舊，遂向該店員工表明其工作單位及 好意提醒該店有違建，並將其電話號碼與姓氏留給該店員工 ，並未向邵莉棋或該店人員表示要不要私了；其亦未向陳星 佑出示違建隊之公文，且該二千元，係陳星佑塞至其口袋後 迅速離開，其無法歸還，始將該筆款項繳交至工務局政風室 云云。
二、經查：
㈠、被告係違建隊技佐，於104 年5 、6 月間，擔任該隊查報組 業務人員，負責協助接聽電話、上級交辦事項處理及輪值值 日時受理檢舉事項登錄等業務，惟無辦理違建查報業務之權 限等事實，業據被告於警詢及原審審理中坦承在卷（見廉查
卷第1 頁背面、第3 頁、原審卷第28、31頁），並經證人即 工務局技佐洪素雲於警詢證述明確（見廉查卷第34頁背面） ，復有高雄市政府105 年7 月28日高市府工違字第10570263 100 號函暨所附違建隊查報組工作人員業務、轄區分配表、 被告之公務人員履歷表及服務證影本在卷可稽（見廉查卷第 44至48、53、55至56頁），被告於行為時（104 年6 月間） ，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之公務員，應可認定。
㈡、被告於104 年6 月6 日下午6 時許，騎乘機車前往愛薇兒養 身館，向該店櫃臺人員葉佩伶、蕭盈足出示工務局服務證， 表明其係工務局人員，有人檢舉該店有違建，欲找該店負責 人，並走出店外，持手機朝該店拍攝。嗣愛薇兒養身館總經 理邵莉棋接獲蕭盈足之通知抵達該店，被告復向邵莉棋出示 工務局服務證，對邵莉棋陳稱：愛薇兒養身館有違建，招牌 違規，要不要私了等語，邵莉棋藉詞該店負責人出國，一週 後始返回等情，打發被告離開。被告於104 年6 月7 日至10 4 年6 月9 日間某日又返回該店，向店員表示欲找負責人處 理違建事宜，並留下其姓氏及電話後離去。邵莉棋經店員告 知被告又返回該店，乃將上情轉知該店實際負責人周飛玲之 夫且負責該店建管相關事務之建築師林揚，交由林揚處理後 續事宜。經林揚以電話聯繫被告，雙方約定於同月10日在愛 薇兒養身館見面，林揚另指示受僱於該店負責維修水電及文 書處理等工作之陳星佑出面與被告洽談，陳星佑遂於同月10 日傍晚，在愛薇兒養身館對面，與依約前來之被告見面，被 告並向陳星佑出示違建隊之不詳公文後，陳星佑當場交付二 千元予被告等情，業經證人林揚於警詢、偵查及原審，證人 邵莉棋、陳星佑於偵查及原審，暨證人葉佩伶、蕭盈足於原 審證述綦詳（見廉查卷第31至33頁、偵卷第19至21、33頁、 原審卷第122 至145 頁、第155 頁背面至第171 頁）。又證 人葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、林揚及陳星佑於案發前並不認 識被告，彼此間亦無利害糾葛，此為被告所不爭執，衡情應 無設詞誣指被告之動機，其等於偵審中就本案主要案發經過 所為之陳述，經核復屬一致。被告於警詢中，亦坦認其前二 次前往愛薇兒養身館時，均曾向該店員工出示識別證，表明 其為違建隊人員，並告知該店員工有人檢舉該店違建，事後 並曾收受陳星佑於前開時地所交付二千元之事實（見廉查卷 第2 至3 頁），俱徵證人葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、林揚及 陳星佑上開證詞，應屬真實而可採信；復有被告提出之陳星 佑交付之二千元扣案可佐，及廉政署留存筆錄、留存物品目 錄表、留存物品收據及照片、扣押物品清單及贓證物款收據
附卷可稽（見廉查卷第60至63頁、偵查卷第10頁），此部分 事實，亦可認定。
㈢、愛薇兒養身館所在之高雄市○○區○○○路00號房屋於84年 2 月間，即經工務局現場勘查認定該屋3 樓頂增建鐵皮屋構 造係未經工務局許可擅自建造之實質違章建築，且無法補辦 手續；負責愛薇兒養身館所在之新興區違建查報取締業務之 違建隊人員洪素雲於案發後經過該店，確認該店頂樓確仍係 老舊之既成違建等事實，業經證人洪素雲於警詢證述明確（ 見廉查卷第35頁），核與證人林揚於警詢證稱：愛薇兒養身 館之頂樓加蓋是違建等情相符（見廉查卷第32頁背面），復 有工務局84年2 月21日高市工違新公專字第2 號新違章建築 處分書、84年2 月21日處理新違章建築通知函、104 年8 月 14日高市工務隊字第10470632500 號函、105 年7 月28日高 市府工違字第10570263100 號函、都市計畫圖及google街景 照片附卷可稽（見廉查卷第37至42、53、58頁），足認愛薇 兒養身館頂樓增建物屬違章建築。又愛薇兒養身館前述違建 因屬58年至85年建造之違章建築，依高雄市政府取締違章建 築執行要點之規定，列為第三拆除順位，原則上違建隊拆除 組會優先拆除第一順位之違建；惟如違建隊接獲該店違建檢 舉，因該店違建業經工務局於84年間開立處分書，可直接分 給拆除組辦理，拆除組會先發公文命建物所有權人自行改善 ，若未改善則會擇期拆除；另廣告招牌是否違規係由工務局 建築管理處認定，如有違規，則由違建隊拆除組提供行政協 助派工拆除等情，亦經證人洪素雲於警詢證述明確（見廉查 卷第35頁），且觀之高雄市政府取締違章建築執行要點第3 點、第4 點之規定自明。被告既於83年7 月間即至違建隊任 職，且曾協助洪素雲處理違建查報業務，此經被告與證人洪 素雲陳述一致（見廉查卷第1 頁背面、第34頁背面），且有 前揭被告公務人員履歷表可佐，則被告對上述違建隊對於老 舊違建之執行實務應知悉甚詳。而被告於104 年6 月6 日（ 週六）擔任違建隊值日人員（值日時間為當日上午8 時至翌 日8 時），其明知於該日值日期間，並未受理任何檢舉違建 之電話或案件，亦未曾接獲民眾指稱愛薇兒養身館內有違建 之相關檢舉，仍於104 年6 月6 日前往愛薇兒養身館，向該 店人員謊稱有人檢舉該店違建等節，業經被告於警詢供述明 確（見廉查卷第3 頁），並有違建隊105 年3 月23日高市工 違隊綜字第10570181200 號函、值日紀錄簿、104 年6 月6 日公務電話輸出及入記錄單在卷可憑（見廉查卷第49至51頁 ），堪信為真實。
㈣、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財
物罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，利 用其職務上機會施行詐術，使人陷於錯誤而將本人或第三人 之物交付者，即足當之。所謂利用職務上之機會，係指假借 職務上一切機會，予以利用者而言；其所利用者，職務本身 固有之機會，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包 括在內，要不以職務上有決定權者為限。又就詐取財物之要 件言之，與刑法詐欺罪相同，只要行為人實行以詐財為目的 之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害人是否因行為人 之施詐行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成立。本件 被告明知其無處理違建查報業務權限，亦未接獲任何關於愛 薇兒養身館違建之檢舉，卻於104 年6 月6 日值日當天前往 愛薇兒養身館，假借其任職於違建隊之機會，出示其服務證 件予該店人員葉佩伶、蕭盈足及邵莉棋等人觀看，佯稱有人 檢舉該店有違建情形及該店招牌違規，並持手機於店外佯裝 拍照取證，意圖使該店人員誤信其確有取締查報違建之職權 ，因該店已遭檢舉，違建隊須就該店之違建即時處理，該老 舊違建或違法招牌恐有即刻遭拆除之風險；嗣於104 年6 月 10日與該店談判代表陳星佑見面時，復出示違建隊之不詳公 文予陳星佑觀覽，其所為自屬利用職務上之機會對於該店人 員實行詐術。又被告針對上開情事詢問邵莉棋是否願意「私 了」，當係暗示邵莉棋得以私下疏通之方式解決前開違建檢 舉及查報取締之事，依照當時客觀情境及一般社會通念，其 意應係向邵莉棋索求財物，此由證人邵莉棋於原審證稱：我 認為當時被告的講法應該就是要要錢等語即明（見原審卷第 160 頁）。基上各節相互勾稽，堪認被告確係基於意圖為自 己不法之所有之犯意，利用職務上之機會，著手向愛薇兒養 身館人員詐取財物。
㈤、再稽之證人葉佩伶於原審證述：被告穿著邋遢，穿得歪歪的 ，不是很正常，覺得他是詐騙集團等語（見原審卷第126 、 129 頁）；證人蕭盈足於原審證稱：被告怪怪的，因為他穿 著比較邋遢，騎一台破破的車子，我覺得他是詐騙集團等語 （見原審卷第135 、136 頁）；證人邵莉棋於原審證陳：被 告一點都不像處理違建的公務員，看起來有點邋遢，我們都 把他當神經病，哪有人跑來店裡說是公務員，招牌違規要私 了等語（見原審卷第157 頁背面）；證人陳星佑於偵查及原 審證稱：當時林揚請我來處理這件事，因被告不斷騷擾店家 ，我們評估完之後，認為這是假的。我與被告見面時，他有 給我看拆除大隊的公文，前面全部都是名字，但結尾卻是黃 主任，我就知道是假的，我對被告說這張是假的，不要囉唆 ，直接拿二千元給他打發掉，因為被告看起來很可憐，衣著
不太好，我想這種人不要和他結怨，我想大事化小，希望他 不要再來亂等語（見偵卷第20頁、原審卷第167 頁背面至16 8 頁）；證人林揚於警詢及原審證稱：我覺得要假也要假的 像真的，被告穿著邋遢，委靡不振，且口齒不清，不像公務 人員，也沒有按照標準程序先發文過來，我覺得他是詐騙集 團來詐騙的，陳星佑才會給他二千元，事後陳星佑說覺得被 告很可憐，我覺得陳星佑有處理好就好了等語（見廉查卷第 32頁背面至第33頁、原審卷第161 頁背面至第162 頁），足 見愛薇兒養身館之相關人員，因見被告穿著邋遢、不整，與 公務員之端正形象有別，或因認公務員光明正大登門索財之 可能性甚低，或因案發過程與一般違建查報取締之正常程序 不符，或察覺被告出示之公文有異，認為被告係藉故詐騙之 徒或精神疾病患者，並非有權處理查報、取締違建業務之公 務員，而未因被告之詐術陷於錯誤。至陳星佑交付二千元予 被告，亦係為免被告一再前往店家騷擾滋事，基於息事寧人 之想法而為之，並非遭被告前述詐術所訛騙，否則陳星佑於 交付款項前，理應會先行詢問被告關於私了之合理價碼，且 於交付款項後，亦應就被告日後如何處理店內違建一事加以 確認。基上，被告雖有利用職務上機會向愛薇兒養身館人員 詐取財物之行為，但陳星佑交付財物予被告，並非因被告施 用詐術所致，被告此部分所為應屬未遂，公訴意旨認被告之 犯行已屬既遂，容有誤會。
㈥、被告雖辯稱：其係因順路經過，為訪尋昔日故友始進入愛薇 兒養身館，並無向該店詐取財物之意思，亦未向邵莉棋或該 店人員提及要私了；其於本案過程中，亦未出示任何公文云 云。惟查：被告於偵審過程中，始終未能具體陳明其所稱舊 友之姓名及聯絡方式，被告所稱該店負責人為其友人等情是 否屬實，已有可疑。且被告倘若僅係偶然興起訪友之意，則 其前往愛薇兒養身館後，僅須詢問與該店老闆聯絡之管道或 留下自己之姓名、聯絡方式即可，並無虛撰有人檢舉該店違 建，並持手機在店外佯裝拍照取證。又被告於104 年6 月6 日傍晚前往該店時，未曾向櫃臺人員表明其與該店負責人為 舊識，欲找老闆敘舊，而係直接表明其為工務局人員，並以 有人檢舉該店有違建為由，欲找老闆出面。嗣邵莉棋接獲蕭 盈足通知到場後，被告亦未向邵莉棋表示其與該店負責人為 舊識，其登門之意乃欲尋訪故友，反而對邵莉棋聲稱該店招 牌違法，願否私了等情，業經證人葉佩伶、蕭盈足及邵莉棋 於原審證述在卷（見原審卷第127 、128 、135 、141 、15 6 、157 頁）。況證人邵莉棋於警詢、偵查及原審已明確證 述：被告確有於上開時地對其表示，愛薇兒養身館有違建，
招牌違規，要不要私了等語（見廉查卷第25頁、偵卷第33頁 背面、原審卷第156 及160 頁），核與工務局政風室人員於 案發後前往愛薇兒養身館訪查時，經二位女性櫃臺人員回覆 ：有名男子進入該店，表明為違建隊人員，因該址屋頂有違 建，要求與負責人私下和解等情相符，有工務局政風室104 年7 月10日簽文在卷可參（見原審卷第61頁）；另證人陳星 佑於警詢、偵查及原審亦明確證述被告確於上開時地對其出 示違建隊之公文等情（見廉查卷第17頁、偵卷第20頁背面至 第21頁、原審卷第167 頁背面至第169 頁），均已詳如前述 。而被告既執前開不實情詞詢問邵莉棋關於愛薇兒養身館違 建是否要私了，且於警詢對於其所犯利用職務機會詐取財物 之犯行亦坦白認罪（見廉查卷第4 頁），衡情被告主觀上若 無向該店詐取財物之意，實無未循違建隊處理違建查報之正 常程序，三番二次私自前往該店，以該店有違建或遭檢舉違 建為由要求與該店老闆洽談處理之理，足見被告此部分抗辦 ，顯無可採。
㈦、辯護人為被告辯以：被告前往愛薇兒養身館時，並無任何掩 飾舉止，且未曾向愛薇兒養身館人員明白索取金錢或財物， 葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、林揚及陳星佑當時均認被告為瘋 子、詐騙或乞討之人，並未因被告施用何種詐術而受騙，陳 星佑係為打發被告，希望被告勿再前往該店滋擾，始交付二 千元予被告，被告應不構成犯罪云云。惟查，被告於案發過 程，雖未向愛薇兒養身館人員具體表明其意圖向該店人員牟 取之金錢數額或財物內容，然其如何利用職務上之機會對該 店人員實行詐術，主觀上如何有詐取財物之意思，已如前述 。至於葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、林揚及陳星佑等人未因被 告之詐術行為受騙，陳星佑係為求息事寧人始交付財物予被 告等節，僅得評價被告之犯行止於未遂階段，無從以被害人 未陷於錯誤之結果，反面推論被告並無詐術之行使。且審諸 被告犯罪之手法，係藉由出示於違建主管機關任職之證件與 身分，偽稱他人檢舉該店有違建，並至該店現場佯裝拍照取 證，且其採擇施詐之對象，復為房屋頂樓增建物確屬陳年違 建，又屬八大行業之愛薇兒養身館。衡以，八大行業業者為 求安穩經營，普遍具有避免招怨惹事，以免引起公權力部門 注意或介入之心態，此由證人林揚於原審證稱：聽說八大行 業常常遇到這種詐騙，八大的店我怕惹麻煩，心想就不理他 就好（見原審卷第161 、164 頁），及證人陳星佑於原審證 述：當時我認為被告是假冒公務員來騙錢的，畢竟這家店是 八大行業，我覺得報警處理不能解決問題，因為八大行業會 一直被檢舉，我的判斷是先嚇住對方等語（見原審卷第169
、171 頁）即明，故選擇類此八大行業業者作為詐騙對象， 被害人於犯罪過程中，極可能未如一般商家選擇報警處理， 反寧可隱忍吞聲，付錢了事，犯罪行為人詐騙得手且不被檢 警人員查悉之機率隨之提高。從而，本件縱因被告於案發時 罹患精神疾病（詳後述），衣衫不整，外觀稍異於常人，致 愛薇兒養身館相關人員即時洞悉被告詐騙之意圖，但由整體 犯案情節以觀，被告主觀上具有以假亂真之詐欺意思，其客 觀行為亦非絕對不能發生犯罪之結果，而有造成法益侵害之 危險存在，自難辭其利用職務機會詐欺未遂之罪責。㈧、至辯護人另辯以：被告所得僅二千元，顯不足以打動公務人 員，且被告事後乃主動向政風室人員陳報此案並繳交二千元 ，主觀上並無不法所有意圖云云。惟貪污治罪條例第5 條第 1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之 要件言，與刑法詐欺罪相同，係行為人意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件； 此與行為人要求及收受賄賂，需與其職務上之行為具有對價 關係不同；且行為人本身經濟能力、社會地位之良窳、所圖 不法利得之多寡，與行為人會否從事犯罪並無必然關聯。查 被告於104 年6 月10日收受陳星佑交付之二千元後，於翌日 （11日）出國，於同月13日（週六）返國，嗣於同月16日（ 週二），將其收受二千元之事陳報工務局政風室，並提交二 千元等節，固有被告入出境紀錄、工務局106 年2 月20日高 市公務政字第10630702300 號函及所附該局廉政倫理事件登 錄表及政風室104 年6 月16日被告訪談紀錄存卷可參（見廉 查卷第52頁、原審卷第54、56至58頁）。然不同犯罪者之犯 罪動機非一，同一行為人之想法亦可能隨時空遷異而改變， 不法所有意圖之有無，應以行為人於行為時之各種客觀情事 及主觀心理狀態綜合判定；至行為人於案發後是否主動繳出 犯罪利得，則與其行為時有無不法所有意圖，二者不能混為 一談。關於本件被告收受二千元之情形，證人陳星佑業於原 審證述：當時我直接拿二千元給被告打發掉，被告有推託一 下，不敢收的感覺，但被告沒有說要將錢還給我，整個過程 被告都沒有講話，我硬塞給他，叫他不要囉唆，之後被告就 騎車離開等語明確（見原審卷第168 、169 、170 頁），是 被告對於證人陳星佑所交付之款項，僅有一時之推託作態， 並無任何拒收之具體言語或舉措，客觀上亦無何無法退回款 項之情事。參以，被告於警詢亦供稱：其本來沒有打算交出 這二千元，因覺得良心不安，這不是其應得的，其受到良心 的譴責才把錢交給政風室等語（見廉查卷第4 頁）。況觀諸 被告前述政風室之訪談筆錄，可知被告向工務局政風室陳報
其收受二千元之始末，係供稱其於104 年6 月6 日值日下午 ，接獲愛薇兒養身館頂樓加蓋違建、廣告物未經申請之檢舉 電話，故於該日傍晚赴該店瞭解及拍照存證，該店人員乃於 現場對其關說，請其銷案，且立即返回店內關門上鎖，致其 無法歸還款項云云，足見被告接受政風室人員訪談時，非僅 未如實供承其前述假借職務上機會向店家詐財之事實，反虛 指店家之店員意圖行賄對其關說，且所陳其無法歸還款項之 情境，亦與事實大相逕庭，凡此均足認被告於行為時，其主 觀上確具有不法所有意圖甚明；從而，辯護人上開所辯，仍 不能執為有利被告之認定。
三、綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭 犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物未遂罪。被告於104 年 6 日至10日間，基於利用職務上機會對於愛薇兒養身館人員 詐取財物之單一目的，對於葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋及陳星 佑等人施用詐術，係於密切接近之時地實施，各行為之獨立 性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一 罪。公訴意旨認被告成立上開條例第5 條第1 項第2 款之利 用職務上機會詐取財物既遂罪，容有未合，惟此部分僅屬犯 罪型態之差異，尚無庸變更起訴法條。又被告前因詐欺案件 ，經原審法院以103 年度簡字第935 號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年6 月3 日執行完畢，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第24頁背面），其於受有 期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告已 著手於詐欺取財行為之實行，然未生詐得他人財物之結果， 爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又 按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如 有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8 條第2 項前段定有明文。被告於偵查中自白本件犯行（見廉 查卷第4 頁），且已自動繳交全部所得款項二千元，應依上 開規定減輕其刑。復按犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微， 而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者， 減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。本件被告 之犯行止於未遂，陳星佑交付之二千元，並非遭被告詐騙所 致；而被告於施詐過程中，並未向愛薇兒養身館人員言明其 欲索求之金額若干，自難遽認被告主觀上圖得之財物或利益
已超逾5 萬元，且被告本案事實上獲取之財物亦僅二千元。 再審諸本案犯罪之情節，被告雖數度前往愛薇兒養身館以上 揭不實事由煩擾，但該店相關人員均未因此受騙，甚且認為 被告應無可能為有權處理違建事務之公務員；被告於案發後 ，復主動向工務局政風室陳明收款並提交二千元，是被告本 件犯行對於被害人財產法益及公務員執行職務廉潔性之侵害 程度，俱尚屬輕微，堪認符合貪污治罪條例第12條第1 項之 減刑規定，爰依該規定遞減其刑。被告有如上之加重及減刑 事由，應依法先加後遞減之。
二、至被告於案發後，雖向工務局政風室陳明其收受民眾所交付 之二千元，但政風室人員並非有偵查犯罪權限之公務員，被 告亦未如實向政風室人員供述案發經過；被告係於工務局將 本案函請廉政署偵查，其犯行已遭發覺後，始到案向有偵查 犯罪權限之公務員供承犯罪，業於前述，並有前引工務局10 6 年2 月20日函文、該局104 年7 月28日移送公文暨掛號函 件執據及被告警詢筆錄等件存卷為據（見原審卷第54、59頁 、廉查卷第1 至4 頁），是被告本案核與自首之要件不符， 無從依貪污治罪條例第8 條第1 項自首之規定減輕其刑。另 被告固長期罹患鬱症等精神疾病，且於案發時領有中度身心 障礙證明，有被告之身心障礙證明（見廉查卷第5 頁）、被 告於靜安診所、慈惠醫院、灣內診所、凱旋醫院、柯偉恭診 所、謝前亮診所及高雄醫學院附設中和紀念醫院就診之病歷 資料在卷為憑，惟經原審函請長庚醫療財團法人高雄長庚紀 念醫院鑑定被告案發時之精神狀態，鑑定結果認：被告於本 案行為時，仍存有辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力 ，並未因其精神疾病有所欠缺或顯著降低等情，有該院106 年4 月6 日（106 ）長庚院高字第G20989號函暨所附精神鑑 定報告書及本院公務電話紀錄附卷可考（見原審卷第82至90 頁、本院卷第49頁），故亦無從依刑法19條第1 項、第2 項 之規定諭知不罰或減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第2 項、第8 條第2 項前段、第12條第1 項、第17條及刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、 第25條第2 項、第37條第2 項、第38條之1 第1 項前段規定 ，並審酌被告係碩士畢業，擔任公職多年，此據其自陳在卷 （見原審卷第177 頁），且有被告之公務人員履歷表及個人 戶籍資料（見廉查卷第44至47頁、原審卷第8 頁）在卷可稽 ，未遵守公務員應奉公守法、廉潔自持之要求，對愛薇兒養 身館人員行騙，損害公務員端正清廉形象，並考量其長年為 精神疾病所苦，所為並未令被害人因此受騙，實際取得之財
物僅二千元，所生危害非重，暨其犯罪之動機、手段及家庭 生活經濟狀況（見原審卷第177 頁被告之供述、原審卷第85 頁至87頁前述精神鑑定報告之內容）等一切情狀，量處有期 徒刑1 年，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之 規定，及參酌被告前揭犯罪情節，宣告褫奪公權2 年。另就 沒收部分，敘明扣案之現金二千元，係被告本件犯行之犯罪 所得（按：被告犯行於法律評價上雖屬未遂，但該二千元仍 屬其因本案犯行事實上所得之款項，依刑法沒收新制立法意 旨，應視為其犯罪所得並諭知沒收，以杜絕其犯罪誘因）， 應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收。其認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當。被告仍執其及辯護人前揭辯 詞提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 王憲義
法 官 黃宗揚
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 10 月 27 日
書記官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。